汕头市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2005）汕中法知初字第7号

原告上海华银日用品有限公司，住所地上海市闵行区北松路1501号。

法定代表人顾锦文，总经理。

委托代理人邓夏恩，广东众大律师事务所律师。

被告汕头威可日用化工有限公司，住所地汕头市天山路59号成德工业村C座地层104房。

法定代表人洪坤明，董事长。

委托代理人郑成杰，广东潮星律师事务所律师。

原告上海华银日用品有限公司诉被告汕头威可日用化工有限公司仿冒知名商品特有包装装潢纠纷一案，本院于2005年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，于 4月25日和5月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人邓夏恩、被告委托代理人郑成杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海华银日用品有限公司诉称：原告是1985年成立的一家具有悠久历史的专业制造洗发精和护发素单位，早在1986年就开始制造和销售“蜂花”牌洗发精和护发素。由于原告产品的良好品质，其产品一上市便赢得顾客的喜爱，逐步占领了国内市场，在全国各省市均有销售，获得了广泛的知名度并荣获无数的奖项。1990年被评为上海市名牌产品，其后又四次被评为上海市名牌产品；1992年在全国大中型商场最畅销商品市场调查中名列洗发（护发）类第一名；1995年被中国轻工总会评为 95年中国轻工十种产品排行榜第四名；2002年又被中国保护消费者基金会评为“中国消费者放心产品”并荣列2002年度同类产品市场综合占有率前十位； 2003年获得“中国名牌产品证书”；2004年获得上海市著名商标称号。可以说，原告的产品在全国消费者中间享有很高的知名度，并在同类商品上拥有很高的市场占有率，是一种全国知名的商品。原告的产品从1986年开始就一直使用一种自行设计的圆筒形的塑料瓶包装，在其包装瓶的下部有三排六边形的蜂窝状凹陷，与原告所使用的商标“蜂花”相对应，产品的标贴有一椭圆形及彩带图案。在近二十年的生产销售过程中，这种特有的包装装潢并无重大改变，一直沿用至今。由于原告产品的包装装潢具有特殊之处和区别性特征，因而使外包装瓶上的蜂窝状图案，标贴上的椭圆形及彩带图案成为消费者判断原告产品的重要识别标志。近来，原告发现被告一直在使用一种与原告产品相似的包装瓶用于其“秀馨”牌护发素系列产品，使用同样的圆柱形的瓶子，瓶子下部与原告产品一样有三排六边形的凹陷及配合标贴上的椭圆形和彩带图案。由于原告在包装瓶上使用这种“蜂窝”型以及标贴上的椭圆形和彩带图案已有多年，是识别原告产品的特有标志。被告未经原告的许可，擅自在其生产的“秀馨”牌护发素系列产品上，使用属于原告的知名产品的特有包装装潢，误导了消费者，使消费者将被告的产品与原告的产品发生混淆。依照《反不正当竞争法》的规定，被告的行为已构成了不正当竞争。请求法院判决：一、判令被告立即停止使用、制造与原告“蜂花”牌护发系列产品包装瓶近似的“秀馨”牌护发素系列产品包装瓶；二、判令被告立即停止销售与原告“蜂花”牌护发系列产品包装瓶近似的“秀馨”牌护发素系列产品；三、判令被告立即收回进入流通领域的侵权产品并进行销毁；四、判令收缴全部库存的“秀馨”牌护发素系列产品；五、判令销毁被告用于制造“秀馨”牌护发素系列产品包装瓶的模具、印板等专用工具；六、判令被告在省级以上报刊刊登公告向原告道歉；七、判令被告赔偿原告经济损失50万元；八、承担案件的诉讼费。

原告对其陈述的事实在举证期限内提供的书面证据有：

1、《核发营业执照通知单》（变更名称）。

2、上海华银日用化学品总厂的《核发企业法人营业执照通知单》、《企业申请变更登记注册书》。

3、上海华银日用品有限公司《企业申请变更登记注册书》。

4、上海华银日用品有限公司《核发企业法人营业执照通知单》。

5、上海华银日用品有限公司营业执照复印件。

原告以上述证据证明其主体资格及其悠久的历史。

6、1990年度上海市名牌产品证书。

7、2001年度上海市名牌产品证书。

8、全国大中型商场最畅销商品市场调查洗发（护发）类第一名证书。

9、《世纪的跨越——中国轻工名牌战略》第25、121页。

10、“中国消费者放心产品”荣誉证书。

11、2002年度同类产品市场综合占有率前十位证书。

12、中国名牌产品证书。

原告以上述证据证明其“蜂花”牌产品所获得的主要奖项，说明原告产品拥有很高的知名度以及市场占有率，是一种全国知名的商品。此外，证据9第121页中有原告产品的图片，可以证明原告长期在“蜂花”系列产品上使用同一种包装装潢。

13、1991年《上海投资》封面。

14、1992年《上海管理科学》封面。

原告以上述两份证据证明原告长期在“蜂花”系列产品上使用同一种包装装潢。

15、上海市公证处出具的《公证书》及封存样品。

16、被告在经销渠道散发的《产品目录》。

原告以上述两份证据证明被告在产品上使用与原告产品近似的包装装潢及被告的侵权产品在流通领域有销售。

17、（2004）汕中法知初字第11号《民事判决书》。

18、（2004）汕中法知初字第32号《民事调解书》。

19、（2004）沪一中民五（知）初字第144号《民事判决书》。

原告以上述三份证据证明原告一直致力于通过法律手段维护知名产品特有包装装潢的权益，并得到法院的支持。

被告汕头威可日用化工有限公司在答辩期限内没有提交书面答辩，开庭时口头辩称：一、原告生产的“蜂花”牌营养护发素是知名商品的依据不充分。由于目前在实践中对知名商品的认定尚无明确的法律法规，参照《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定，确定知名商品的一项重要标准是商品是否为相关公众所知悉。但原告诉讼中提供的诸多证据并不能充分证明“蜂花”牌营养护发素是为相关公众所知悉的商品。这些证据中有的证明原告获得上海市名牌产品证书或中国名牌产品证书，但“名牌产品”并不等同于“知名商品”，两者之间并不具备代替性；另外其他部分证据证明原告产品的获奖证书或市场占有率证书，这些证据一方面因调查机构缺乏权威性，其作出的调查结论缺乏可信度和客观度，另一方面也不能直接证明其获奖证书所指向的产品就是“蜂花” 牌营养护发素。因此，原告无法提供直接证据证明“蜂花”牌营养护发素已是为相关公众所知悉的商品，其单方主观认为其产品是为知名商品显然缺乏依据。二、原告的“蜂花”牌营养护发素的包装装潢不是原告特有。原告起诉提出其生产的“蜂花”牌营养护发素的包装装潢的设计在蜂窝状图案、标贴上的椭圆形和彩带图案等方面均有特殊之处和区别特征，是其特有的包装、装潢。被告认为不能成立。首先，原告并没有取得带六边形蜂窝状凹陷图案包装瓶的外观设计专利权，不享有专利法规定的各项权利；其次，原告在包装标贴上所采用的椭圆形及两条彩带的图案是普通图案，没有取得注册商标权，依法不受商标法所保护。同时，原告未能证明该图案何时开始使用，其提交的1991年和1992年在《上海投资》和《上海管理科学》刊登的相片中并没有使用这一图案，不能证明该图案一直以来是其商品的特有装潢；其三，原告对六边形蜂窝状凹陷图形使用在先并不能成为其对该包装、装潢享有独占权的法定理由，现行法律、法规并没有规定对商品的包装、装潢使用在先便享有其独占使用权利，即使原告使用在先，但在这种包装装潢图案已经为社会公众所知悉和使用，因此原告以使用在先排斥他人使用没有法律依据；其四，原告没有提供任何依据证明六边形蜂窝状凹陷图案是为其设计或创造，没有提供该图案的设计图纸或向知识产权局登记的证明，没有取得相关著作权；再者，六边形蜂窝状凹陷图案的包装装潢，目前国内相关企业采用这种包装装潢的商品已经不计其数，这种包装装潢已经没有任何特殊之处，根本不可能成为被答辩的商品的特有包装。我司认为，对于取得专利权、商标权和著作权等知识产权的保护均有一定期限，但原告根本没有取得这些权利，而原告的起诉理由如果成立，则其将取得没有期限限制的保护，这与知识产权法的精神明显相违背，也不符合民法通则的公平合理原则。同时，如果支持原告对已经为社会大众所公用的技术拥有独占权利，也将对社会公共利益造成极大的损害，对社会的进步和经济的发展将起到阻碍作用。因此，请法院对此予以慎重考虑。三、原告生产的“秀馨”牌营养去屑护发素与原告生产的“蜂花”牌营养护发素在外观包装装潢上有极大的区别，并不足以造成购买者相混淆或误认为是同一产品。将涉案的两种商品实物进行比较，可以明显看出两种产品存在极大的区别。原告的产品是采用透明的圆柱形包装瓶，上部为白色圆形旋转式瓶盖，瓶盖顶部注有“BF”英文字样标志，中间偏上是产品标贴，标贴中采用椭圆形加两条斜彩带构成的图案，图案上端为“蜂花”两汉字，再上为BEE & FLOWER英文字样，椭圆形下端为“营养护发素”汉字字样，包装瓶下部为六边形蜂窝状凹陷组合。被告的产品除中间标贴中椭圆形图案及包装瓶下部的六边形蜂窝状凹陷组合相近似外，其他方面均与原告的产品毫无联系。首先，被告的产品从包装瓶的体积、高度上与原告的产品有较大区别；其次，被告的包装瓶是不透明呈翡翠绿色的，与原告的包装瓶是透明浅蓝色的有明显区别；其三，被告的包装瓶上部是深蓝色的圆形旋转式瓶盖，瓶盖顶部注有盛开的花卉图案，这与原告的瓶盖截然不同；其四、被告的包装瓶的中间标贴椭圆形图案上方是“营养去屑护发素”汉字字样，再上方是“Xiuin秀馨”的注册商标，椭圆形下方是“全新滋养护发焗油”汉字字样，再下方是“新加坡威可企业有限公司”汉字字样，下方还有“Singapore Wayco Enterprise Ltd.”英文字样。从这些对比可以看出，被告的产品包装并没有采用与原告产品的注册商标相近似的图样，更没冒用原告的生产厂家、地址相同字样，而是在标贴显眼位置标明“Xiuin秀馨”注册商标及被告的公司名称。这两种产品，相信消费者施以普通注意力便能轻易分辨出是两种不同的产品，根本不会造成两种产品相混淆，不致误认是同一产品。由于原告没有事实依据证明两种产品已经造成购买者相混淆、误认被告的产品与原告的产品是同一产品的事实，被告至今也从没接到消费者的投诉或工商行政管理机关对这方面的调查或处罚，在客观上至今没有造成购买者相混淆的事实。原告也从没有通知被告的产品对其造成侵权，要求被告修改包装瓶，而是直接起诉到法院，这其实是为达到其打击同类产品、排斥竞争的目的。四、被告根本不存在仿冒原告商品包装、装潢的故意和必要。被告生产的产品的包装瓶是向汕头市新潮包装塑料厂所购买的，被告在购买时已被告知该包装瓶是通用瓶。所以被告根本不存在仿冒他人包装瓶的故意，更不存在欺诈消费者使其误认为是他人产品的故意。事实上，被告的产品市场零售价为6.5～6.9 元，而原告的产品市场零售价为5.5～5.8元，被告的产品比原告的价格高出约20%，如果购买者误认为是同一产品对被告而言极为不利，这也可以反映出被告的产品比原告的产品在市场上更受到消费者的欢迎和接受。五、原告的诉讼请求缺乏法律依据和事实依据。第一，原告诉请法院判令被告立即收回进入流通领域的侵权产品并进行销毁、收缴全部库存的“秀馨”牌护发系列产品、销毁被告用于制造“秀馨”牌护发素系列产品包装瓶的模具、印板等专用工具等诉讼请求，缺乏法律依据，且不属于人民法院审理的范围，是行政机关管辖的范畴。第二，根据《反不正当竞争法》第十二条规定，原告请求被告赔偿损失50万元，但没有提供任何依据证明其因被告的侵权造成损失50万元，也没有依据证明被告在侵权期间因侵权所获得利润50万元。事实上，被告生产的“秀馨”牌营养去屑护发素只是公司一个占有率极小的配套产品，其生产时间短、生产量和销售量极少、出厂价格低，被告至今没通过该产品获取利润。综上，被告认为原告的理由不能成立，其诉讼请求缺乏法律依据和事实依据，请依法驳回其诉讼请求。

被告在举证期限内提供了以下证据：

1、其他品牌的产品相片和实物各4份。被告以此证明六边形凹陷的蜂窝状已为众多同类产品的厂家所采用。

2、证明材料。被告以此证明产品的包装瓶是向汕头市新潮包装塑料厂所购买，并自2004年3月份后开始使用。

3、送货单。被告以此证明“秀馨”牌营养去屑护发素的出厂价为2.6元。

4、发票及销售小票。被告以此证明其产品的价格比原告高出约20%.

5、审计报告书。被告以此证明其生产“秀馨”牌营养去屑护发素没有获得利润。

6、“秀馨”牌系列产品价目表。被告以此证明“秀馨”牌营养去屑护发素只是被告的配套产品，占有率极少。

7、被告的营业执照。被告以此证明诉讼主体资格。

经被告申请，被告在延长的举证期限内提交了证据8，即由汕头市龙湖区外砂亿利百货自选店2005年5月11日填发的销售发票。被告以此证明前述证据1洗涤用品是向该百货自选店所购买。

本案经开庭质证，被告对原告提供的证据的质证意见为：证据1-5的真实性没有异议，但不能证明原告产品的悠久历史，与涉讼产品没有关联性。证据6-12不能证明原告的产品是全国知名产品，其中证据8与本案涉讼产品没有直接关联性，名牌产品与知名产品是不同的两个概念。证据13-14不能证明原告一直是使用同一种包装装潢，而且从图片上无法看出与涉讼产品有直接关联，其中并没有出现原告涉讼产品的包装装潢。证据15的公证书没有异议，但无法确认公证处封存的产品就是被告生产的产品。证据16是被告的产品目录，但不能以此推断被告的产品在全国流通领域内有广泛的销售，也不能证明被告根据产品目录进行了销售。证据 17-19与本案没有关联，这是原告与其他生产厂家的纠纷，不能以其他案件的裁判文书作为本案的证据。

原告对被告提供的证据的质证意见为：被告提交的证据1都是涉嫌侵权的产品，而且这些产品没有提供相应的生产日期、来源，不能作为证据使用，也不足以证明这种包装是该产品的通用包装。证据2是被告与其他企业之间的关系，与本案无关。证据3的送货单是被告单方的证据，真实性无法确认。证据4恰恰证明了被告生产侵权产品并获得了较高的利润。证据5的审计报告书由于被告不仅生产本案涉讼产品，还有其他一系列的产品，报告书并没有体现单独的秀馨牌产品的利润情况，所以不能证明被告没有因侵权而获得利润。证据 6是被告单方证据，不能证明本案涉嫌侵权产品是其配套产品以及占有率低的事实。对证据7的营业执照没有异议。对被告在延长的举证期限内提交的证据8销售发票真实性没有异议，但发票上的日期在第一次开庭之后，也即被告提交了证据1之后，所以不能证明被告的主张。

根据本案双方当事人的质证情况，本院对双方所提交的证据中真实性没有异议部分予以确认。包括：原告提交的证据1-5、证据15的公证书和证据16，被告提交的证据7和8.

对双方当事人存在争议部分，本院认证如下：

原告提交的证据6-12，是由国家和地方有关机构颁发的奖项，而且在诉讼中被告没有明确否认它的真实性，因此应确认其真实性。原告证据13和14，是正式发行的刊物，被告同样在诉讼中也没有明确否认它的真实性，因此应予确认。原告证据15的公证书所附的物证，是公证人员依法定程序取得，与证据16被告产品目录所载的产品包装装潢相同，而且被告在开庭中也承认被告的产品与公证处提取的物证的包装装潢相同，因此该物证可以认定为被告生产的产品，应作为判定被告是否侵权的重要依据。原告证据17-19，其中的证据17本院的（2004）汕中法知初字第11号《民事判决书》，已经发生法律效力。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第（4）项的规定，该判决所确定的事实，当事人无需举证。至于原告与他人的与本案纠纷性质相同的案件的判决书和调解书，可以作为本案的参考。

被告证据1，虽然这些产品的包装瓶下端都有三排六边形凹陷的蜂窝状，被告也举证了证据8以证明产品是向一百货自选店购买，但由于被告没有举证证明这些包装装潢图案何时开始使用、使用范围以及使用状况等，因此证据1在本案还不能作为证据采信，更不能据此证明原告使用的六边形凹陷的蜂窝状包装瓶已为众多同类产品的厂家所采用。证据2涉及被告与其他企业之间的关系，是否真实并不影响本案判定被告是否构成侵权的事实，所以在本案不予审查。证据3的送货单是被告单方形成的证据，原告又不予认可，所以不予确认。证据4由于原告诉讼中并没有否定其真实性，因此可以认定该证据反映了当事人之间两种产品的市场销售价。证据5是法定机构出具的审计报告书，虽然真实性可以认可，但从报告书的内容无法证明被告生产涉讼产品的获利情况，因此不能据此证明被告的“秀馨”牌营养去屑护发素没有获得利润的事实。证据6与证据3同样是被告单方形成的证据，原告又不予认可，所以也不予确认。

综上分析，本院认定以下事实：

原告成立于1985年8月，原为“上海华银洗涤剂厂”，1990年更名为“上海华银日用化学品总厂”，1997年4月变更为现名。原告从成立后，一直从事各种工业洗涤用品和民用洗涤用品的生产经营，其生产的“蜂花”牌洗发、护发素系列产品销往全国各地。

1990 年，原告生产的“蜂花”牌洗发精、护发素被评为上海市名牌产品，其后又四次被评为上海市名牌产品；1992年，原告在中国市场调查所和上海市商业经济研究中心组织的全国大中型商场最畅销商品市场调查中名列洗发（护发）类第一名；1995年，原告的“蜂花”洗护发用品被中国轻工总会评为95年中国轻工十种产品排行榜中洗护发用品的第四名；2002年，中国保护消费者基金会授予原告生产的“蜂花”洗发水和护发素为“中国消费者放心产品”；2003年，中国商业联合会和中华全国商业信息中心认定原告生产的“蜂花”牌洗发护发品荣列2002年度同类产品市场综合占有率前十位；同年国家质量监督检验检疫总局授予原告生产的“蜂花”牌护发素为“中国名牌产品”。

在1991年和1992分别出版发行的《上海投资》和《上海管理科学》封面，刊登了原告生产销售的 “蜂花”牌洗发精和护发素的照片，从照片可见原告的“蜂花”牌洗发精和护发素的包装瓶为圆柱体，下端有明显的三排六边型“蜂窝”状凹陷组合。在中国轻工业出版社1995年出版的《世纪的跨越——中国轻工名牌战略》一书所附的有关原告产品图片的广告中，可以清晰地显示出原告生产的圆柱形“蜂花”牌营养护发素的包装瓶下端有三排六边型“蜂窝”状凹陷组合，在标贴装潢的中下部有中间是银边白底的椭圆形、两条彩带以对角线方向贯穿该椭圆的图案。

2005年1月，原告发现市场上有销售被告的“秀馨”牌营养去屑护发素和焗油精华护发素，与原告产品的包装装潢相似，遂于1月17日在上海市公证处的公证下，在上海华联超市海鹰店购买了“秀馨”牌营养去屑护发素和焗油精华护发素各一瓶。

原告产品与被告产品在外观上的内容如下：

原告的产品，采用透明的圆柱形外包装容器，上部为白色的圆形旋转式瓶盖，瓶盖顶部有一微微突起的“BF”（Bee & Flower，即原告“蜂花”商标）小标志；下端为显眼的三排六边型“蜂窝”状凹陷组合图案，在凹陷的上方为一凸起圆环，在包装容器上还有另一凹陷圆环。在两圆环之间是产品的标贴装潢，标贴装潢环瓶，标贴装潢上有产品商标、产品名称、图案以及依据国家标准所采取的通用标注。标贴装潢正面的上方是原告的英文商标“Bee & Flower”及中文商标“蜂花”；正面的图案中间是银边白底的椭圆形，有两条彩带以对角线方向贯穿该椭圆；图案正下方为产品名称的黑色中文字，右下方为由低往高的提笔，提笔上方为文字“养发护发”。在标贴装潢的主色调上，不同类型的产品标贴装潢主色调和彩带颜色与瓶装物的颜色相匹配。

被告的“秀馨”牌营养去屑护发素和焗油精华护发素，瓶的高度比原告产品略高，采用透明的圆柱形外包装瓶，上部为圆形旋转式瓶盖，瓶盖顶部有一微微突起的花朵；下端为显眼的三排六边型“蜂窝”状凹陷组合图案，在凹陷的上方为一凸起圆环，在包装容器上还有另一凸起圆环。在两圆环之间是产品的标贴装潢，标贴装潢环瓶，标贴装潢上有产品商标、产品名称、图案以及依据国家标准所采取的通用标注。标贴装潢正面的上方是被告的商标“秀馨”；商标下为产品名称的黑色中文字；正面的图案中间是银边白底的椭圆形，有两条彩带以对角线方向贯穿该椭圆；图案正下方为配方标示、黑体中英文的“新加坡威可企业有限公司”。在标贴装潢的主色调上，不同类型的产品标贴装潢主色调和彩带颜色与瓶装物的颜色相匹配，如营养去屑护发素用天蓝色的主色调，焗油精华护发素用黄色的主色调。

庭审时，被告陈述在2004年4月份开始生产销售“秀馨”牌营养去屑护发素和焗油精华护发素，销售范围是上海，销售量极少。

本院认为：综合原、被告诉辩主张，本案争议的焦点首先是原告的“蜂花”牌系列洗护发产品是否为知名商品；其次是原告的“蜂花”牌系列洗护发产品所使用的包装和装潢是否为特有包装和装潢；第三是被告是否构成侵权。

关于原告的“蜂花”牌系列洗护发产品是否为知名商品的问题。我国《反不正当竞争法》所称的知名商品是指在市场上占有一定份额，具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。原告作为专业从事生产经营洗发精和护发素的厂家，其生产销售“蜂花”牌系列洗发精、护发素已有18年的历史，销售范围十分广泛；原告的产品也先后被国家质量监督检验检疫总局、中国商业联合会和中华全国商业信息中心、中国保护消费者基金会以及有关工商行政机关评为“中国名牌产品”、最畅销商品、 “中国消费者放心产品”和上海市名牌产品，并在全国同类产品的销售中名列前茅，有较高的市场占有率。虽然本案原告据以证明知名商品的证据均指向于原告所有的洗发精和护发素，但本案的“蜂花”营养护发素亦属于原告的洗护发产品之列。因此，原告的“蜂花”营养护发素也是在市场上具有一定的知名度，并为相关公众所知悉的商品，是知名商品。被告辩称原告的产品不构成知名商品的理由不能成立。

关于原告产品所使用的包装和装潢是否为特有包装和装潢的问题。知名商品的特有包装和装潢所针对的是不同的对象，当事人所享有的是两种独立的权利。原告“蜂花”牌营养护发素这一知名商品在包装上，系在圆柱形的包装容器下端采用了三排六边型“蜂窝”状凹陷的组合，寓意明确，设计独特。它不仅与商品的“蜂花”注册商标相对应，而且起到美化商品和引人注目的作用，并充分考虑了防滑及方便使用的效能，具有相当的实用性。在装潢上，主要体现于产品的标贴，标贴上的椭圆形和彩带图案无论是在文字、色彩、图案及其排列组合等方面，都体现了原告的劳动和智力投入，使该装潢底色、图案与其包装内容物融为一体。从原告产品外观的整体视觉上，上述两种图案表现方式构成外观视觉的中心，非常突出、醒目，使消费者对原告产品的整体印象更为深刻，直接影响到其产品的识别性。因而，原告产品的包装和装潢具有显著的区别性特征。即使现有证据无法体现原告在生产之初就已使用这一带有显著的区别性特征的包装容器和装潢标贴，但原告提供的证据显示，在1991年就已经使用下端有了三排六边型“蜂窝”状凹陷组合的包装瓶，在1995年使用了现有的标贴装潢。而被告生产的产品，按照其在庭审的陈述，是在2004年才开始生产，明显晚于原告，因此本案是原告使用在先。至于本案争议的包装和装潢是否已经成为同类商品的通用包装和装潢问题，尽管被告提供了多家厂商生产的类似商品，这些商品的包装瓶也有显眼的三排六边型“蜂窝”状凹陷组合，但由于被告没有举证证明这些商品的包装何时开始使用、使用范围以及使用状况等，因此，这些包装装潢还不能作为证据采信，更不能据此证明原告产品的包装和装潢已经成为洗发精和护发素类商品的通用包装和装潢。被告主张原告产品的包装和装潢是社会通用的包装和装潢缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。由于本案原告主张的包装和装潢是其在先使用，而且具有显著的区别性特征，并非为相关商品所通用，因此应确认为知名商品的特有包装和装潢，原告依法享有独占使用权。被告认为，原告产品的包装和装潢没有取得著作权、商标权和专利权，如对其进行没有期限限制的保护，与知识产权法的精神相违背，也不符合民法通则的公平合理原则。虽然商品的名称、包装和装潢既可以成为《商标法》、《专利法》和《著作权法》的保护客体，也可以是《反不正当竞争法》的保护客体，但立法的侧重点不同，《反不正当竞争法》主要是从公法的角度维护正常的竞争行为，对知名商品的特有包装和装潢的保护并没有期限的限制。因此，被告该主张没有法律依据，本院不予考虑。

关于被告是否构成侵权的问题。判断被告是否构成侵权的关键在于两种产品的包装和装潢是否相同或相似，是否足以造成混淆、误认。是否产生混淆和误认，应以普通消费者的注意力为判断标准，即如果普通消费者以普通的注意力不能将二者加以区分，则构成《反不正当竞争法》意义上的混淆。将本案原告“蜂花”牌营养护发素与被告被控侵权的产品进行观察，原告产品的主视图并最易引起购买者注意是其带有显著区别性特征的位于包装容器下端三排六边型“蜂窝”状凹陷组合，以及标贴上的椭圆形和彩带图案，被控侵权产品的主视图并最易引起购买者注意也是包装容器下端三排六边型“蜂窝”状凹陷组合，以及标贴上的椭圆形和彩带图案。原告与被告被控侵权的产品在包装上，两者包装容器上的三排六边型“蜂窝”状凹陷组合在整体所处的位置、比例和大小基本一致。在装潢上，文字、图案的顺序、位置、组合方式和色调等方面均基本相同，而且标贴装潢所处的整体位置也基本相当。虽然两者在商标图案、商品名称以及彩带的色调上不近似或者根本不同，但这些都是商品的附属部分，并不影响两者包装和装潢近似性的认定。所以，按照普通消费者的注意力为判断标准，两者的包装和装潢在最显著、最醒目和最易引起普通消费者注意的上述要素十分近似，足以使消费者引起误认，应认定为近似使用的仿冒行为。被告认为原告“蜂花”牌营养护发素与被告被控侵权的产品，消费者施以普通注意力便能轻易分辨并不会造成混淆的理由不能成立。被告还认为，被告的产品至今没有造成购买者相混淆，原告的起诉是滥用诉权，法院不应支持。按照《反不正当竞争法》的规定，“造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该商品”是构成仿冒行为的要件，这里的“误认”实际上包括了“实际误认”和“可能误认”两种形态，仿冒的商品只要有引人误认的可能，就可以构成不正当竞争行为，而不必要求业已产生实际误认。因此，被告的观点实际是对法律的错误理解。被告答辩还提出其包装瓶系向他人购买，没有仿冒的故意和必要，从而认为不构成不正当竞争。但判断是否构成仿冒，应当依据客观标准，即以客观上是否造成搭便车的后果来判断，并不以当事人是否存在主观故意为条件。因而，被告以其没有主观的故意为由请求免除侵权责任的理由也不能成立。

综上所述，由于被告近似使用的仿冒行为不仅扰乱了市场秩序，损害了消费者的合法权益，也影响了原告的正常经营活动，构成了不正当竞争，应承担停止侵权、赔礼道歉及损害赔偿等责任。被告提出原告要求被告收回进入流通领域的侵权产品并进行销毁，收缴全部库存的“秀馨”牌护发系列产品，销毁被告用于制造“秀馨”牌护发素系列产品包装瓶的模具、印板等专用工具等诉讼请求缺乏法律依据及不属于人民法院审理范围的主张。结合本案被告产品已经在市场上销售等具体情况，原告前述的诉讼请求中的回收侵权产品属于被告作为侵权人应承担的停止侵害、消除影响的民事责任之一，可予支持；原告要求被告销毁用于制造“秀馨”牌护发素系列产品包装瓶和装潢的模具、印板等专用工具的请求，依据《民法通则》第一百三十四条的规定和本案具体情况，人民法院依法可以作出收缴侵权商品，销毁专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。因此被告的主张并没有法律依据。但鉴于原告在诉讼中没有举证证明被告有生产制造侵权包装和装潢的事实，有关的模具、印板等专用工具也为被告所拥有或控制，所以原告该请求难以支持。此外，由于本案是仿冒知名商品特有包装和装潢纠纷，被告虽然构成侵权，只是产品上的包装和装潢侵犯原告的知名商品特有包装和装潢，产品的内容物并不构成对原告的侵权，被告承担销毁侵权产品责任的范围也局限于产品的包装和装潢。关于赔偿的数额，尽管被告向法院提供了送货单、产品价目表和审计报告书等，认为其没有获利，但这些是否反映了该产品的全部销售情况，原告予以否认，法院也无法确认。由于原告没有举证证明被告在侵权期间因侵权所获得的利润和其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，应采用定额赔偿方法确定损害赔偿额。确定赔偿数额时，应当综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、范围、权利人制止侵权行为的合理开支等因素。本案中，被告是一家生产各类化妆品和洗涤用品的中外合资经营企业，侵犯的是在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商品，侵权行为按照被告的陈述有近1年的时间；原告又是上海的企业，为诉讼进行了公证并委托律师进行代理，支付了一定的费用。综合以上诸多因素的考虑，原告请求被告赔偿50万元明显过高，本院认为以6万元作为赔偿额比较恰当。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决如下：

一、被告汕头威可日用化工有限公司应在本判决发生法律效力之日起立即停止使用和销售与原告上海华银日用品有限公司“蜂花”牌营养护发素的包装、装潢相近似的包装、装潢。

二、被告汕头威可日用化工有限公司应在本判决发生法律效力之日起立即收回进入流通领域的侵权产品，并销毁全部侵权产品的包装、装潢。

三、被告汕头威可日用化工有限公司应在本判决发生法律效力之日起30日内在省级报刊上刊发一则致歉声明，向原告上海华银日用品有限公司赔礼道歉、消除影响（声明内容须经本院核准）。逾期不履行的，由本院在省级报刊上以前述方式公布本判决主要内容，有关费用由被告汕头威可日用化工有限公司负担。

四、被告汕头威可日用化工有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内给付原告上海华银日用品有限公司赔偿金6万元。

五、驳回原告上海华银日用品有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费10010元，由原告负担2000元，被告负担8010元。因受理费已由原告预交，本院不再收退。被告负担的受理费，应在本判决发生法律效力之日起10日内直接付还原告。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状正本及副本一式四份，上诉于广东省高级人民法院。

审 判 长 余洪波

审 判 员 郭建龙

审 判 员 吴伟峰

二○○五年六月九日

书 记 员 林 玫

张优武

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