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山东省德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村民委员会民事再审申请书
发表时间:2016-04-16 浏览次数:408
                              民事再审申请书
申请再审人(一审被告、二审上诉人):山东德州运河经济开发区运河办事处芦庄村民委员会。
住址:山东德州运河经济开发区运河办事处芦庄村南街 五巷 1号。
邮寄地址:同上。
法定代表人:刘某系该村主任。
委托代理人:马忠军,山东鑫大公律师事务所律师,13805348187。
委托代理人:裴某,男,汉族,1967年5月25日生,山东省德州市德城区运河街道办事处芦庄村北街三巷5号。
被申请人(一审原告、二审被上诉人):山东xx建设集团有限公司。
住址:德州市德城区新湖南路新湖大街978号。
邮寄地址:同上。
法定代表人:车某,系该公司董事长。
委托代理人:王某,山东天衢律师事务所律师,13853442756。
申请再审人山东德州运河经济开发区运河办事处芦庄村民委员会因与被申请人山东xx建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省德州市中级人民法院于2010年12月9号作出的(2010)德中民终字第730号民事判决,依据《中华人民共和国民事诉讼法》179条第(二)项和第二款,179条第(六)项之规定,向山东省高级人民法院申请再审。
一、    再审请求
1、请求撤销山东省德州市中级人民法院(2010)德中民终字
第730号民事判决,依法改判。
二、    申请事由
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第(二)项(即原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明)和179条第二款(即对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案时有受贿,徇私舞弊、枉法裁判行为的,人民法院应当再审。)179条第(六)项(即原判决、裁定适用法律错误的)之规定,特申请再审。
三、    具体事实和理由
    1、申请事由一:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第(二)项,具体理由如下:(1)、德州中级人民法院以不具有工程造价咨询资格单位出具的造价报告为依据,作出判决是违反《中华人民共和国民事诉讼法》179条(二)项(既原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的)之规定,判决显然是错误的。
在开庭审理过程中,上诉人第一次开庭提出,作出造价咨询结论的德州市诚正咨询造价有限公司不具有工程造价咨询资格(见工程造价咨询资质发证机关证明,山东省工程建设标准定额站于2010年12月20日对上诉人的询证出具证明,证明内容是德州诚正咨询造价有限公司不具有山东省住房和城乡建设厅批准的工程造价咨询资质,证据一 ),并提出重新造价申请,可是德州市中级人民法院不批准上诉人的请求,其理由是造价咨询没有资质可以做出结论,既工程造价不需要有资格,其次是工程是去年的,再次怕作出后被上诉人不同意,法院的判决第(一)、违背了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条,一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳申请重新鉴定的,人民法院应予准许。因被上诉人单方委托了不具有工程造价咨询资质的德州诚正咨询造价有限公司作出报告,上诉人提出的理由德州中级人民法院却拒绝采纳,同时第二十九条规定审判人员应审查鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否有以下内容:(六)对鉴定人鉴定资格的说明。第(二)、财政部、建设部《关于建设工程造价结算暂行办法》财建(2004)369号第二十三条:接受委托承接有关工程结算咨询业务的工程造价咨询机构应具有工程造价咨询单位资质,其出具的办理拨付工程价款和工程结算的文件,应有造价工程师签字,并应加盖执业专用章和单位公章。可是法院竟然违背上述规定,以一个没有资格的单位出具报告作为判决的依据,该报告认定的造价为13621987.25,但是上诉人委托的有资质的造价公司造价实际是10534229.99元,两者相差的原因就是被上诉人将没有完成的毛坯房工程进行了全额计算,没有扣除应减工程量,因被上诉人的行为致使上诉人四层楼房不能进行施工,德州中级人民法院不负责任的做法,使得村民怨声载道,损害了上诉人的合法利益。第(三)、上诉人在第一次开庭时向法院提交了重新造价咨询申请。可是德州中级人民法院置之不理。因此,判决是错误的。
(2)德州市中级人民法院违反《中华人共和国民事诉讼法》179条第二款的规定(对违反法定程序可能影响案件正确判决的、裁定的情形,或者审判人员在审理该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审),作出判决,依法应当再审。
上诉人的代理人向德州中级人民法院提出,因不具有资质的德州诚正咨询造价有限公司作出的造价和上诉人委托的有资质的单位作出的造价差距巨大,多次要求德州市中级人民法院重新进行造价,但是德州市中级人民法院置之不理,始终没有给上诉人任何书面的明确答复,因此该判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》179条第二款的规定,即违反法定程序可能影响案件正确判决的,应当再审。
(3)、被上诉人中标的上诉人的三个标段的价款仅是个工程中标价和工程标价,双方在合同第一部分第五条约定合同价款约计9945000元,并明确约定仅作拨款的依据,施工后按实结算,上诉人经过德州天衢有限责任会计师事务所审计该工程为10534229.9元、并非是13113373.48元。
其理由是:1、上诉人与被上诉人签订的建设合同明确约定以施工后按实结算。2、10639561元仅是工程报价。法院认定被上诉人于2008年8月8日向上诉人送交了《工程竣工报告》而上诉人没有答复就认定工程量应以被上诉人交的文件为准(请山东省高级人民法院看一下被上诉人交给上诉人的报告及相应材料),其实工程本身没有经过被上诉人的初验,B段工程马某到2010年12月7日还没有交付,谈何决算。(1)被上诉人仅向上诉人交了芦庄果品市场A区、B区、C区A、B段工程技术资料六盒,并没有按照竣工报告要求移交图纸。(2)被上诉人没有移交勘察、设计人员、建设、初评的任何文件。(3)德州市建设工程质量监督站没有参加该工程的初验(被上诉人也与以承认此事实、见被上诉人提交的所谓的竣工报告)。(4)根据山东省实施《房屋建设工程和市政基础施工工程验收备案管理办法》第六条;工程符合下列要求可进行竣工验收;(二)施工单位在工程完工后对工程进行了检查,符合法律、法规和工程建设强制性标准,符合设计文件及合同要求,并提出工程竣工报告。且工程竣工报告应有法定代表人和该项目经理审核签字,但是被上诉人提交的验收报告并没有法定代表人车长利的签字,也没有经过初验的任何证明文件。
而法院以没有造价资质的德州诚正咨询造价有限公司出具的报告和被上诉人自己算的工程量计13150781元为依据作出判决,显失公平。
(4)、被上诉人施工的B段工程按照中标的价款是3873650,43元,但是作为上诉考虑到更好的吸引客户,要求被上诉人对此段工程建成毛坯房,减少了许多工程量,经审计被上诉人完成的此段工程造价是1139933.24元,未完成的工程量是3873650.43—1139933.24=2733717元。为此上诉人多算了工程款2733717元。
2、申请事由二:符合《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第(六)项,具体理由如下:
(1)、马某借用被上诉人的资质,取得上诉人建设的德运果品粮油大市场建设工程一、二、三段工程,签订的建设施工合同应是无效合同。
其理由如下:1、马某是上诉人的村民,而不是被上诉人的职工,也不是被上诉人的项目负责人。2、从马某的整个施工过程也证实其借用被上诉人的资质。3、在施工过程中马某并没有多少资金,并违背约定,擅自将建筑物进行抵押取得贷款(见双方签订的德运果品粮油大市场投标须知补充条款的十二条)。根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第二项既建设工程具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效。二、没有资质的实际施工人借用资质的建筑工程企业名义的。因此双方签订的协议是无效的,并不得计算利润。
(2)、上诉人与被上诉人2006年6月4日签订了德运果品粮油大市场投标须知补充条款,该补充条款第八条第一款约定乙方全部垫资,甲方不提供资金。且该补充条款无任何垫资利息的约定,不应计算利息。
上诉人与被上诉人2006年6月4日签订德运果品粮油市场投标须知第八条明确约定被上诉人全部垫资,且没有约定利息,应视为无息。其依据是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用问题的解释》第六条的规定,既当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期贷款利息的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人要求支付利息的,不予支持,而法院判决算出的利息为478777.54元,法院并没有审查造价及相关事项的合法性,因而作出判决。
(3)、因马某借用被上诉人的资质,没有经济实力,造成不能按约定工期完成,给上诉人造成巨大损失,有些工程直到2008年8月前完成。
2006年6月16日上诉人与被上诉人在中标通知书中约定工程工期为143天,但是被上诉人因资金短缺(实际是资质借用人马某资金短缺),无法正常按期完工,到2008年8月份还没有完成,因被上诉人的违约行为给上诉人造成巨大损失。
综上所述,根据上述事实与理由,二审法院的判决以没有造价资质的德州诚正咨询造价有限公司出具的报告为依据作出判决,不仅剥夺上诉人重新申请工程造价的权利;而且在适用法律和程序上也有错误,并没有充分审查被上诉人(被申请人)请求的合法性,造成显失公平的判决,而德州市中级人民法院认为任何没有造价咨询资质的单位均可接受委托,出具造价报告,而且在判决中只字不提上诉人重新造价申请要求被驳回的理由,原因何在,如果让一个有失公正的判决得以执行,这种结果非常可怕的,同时将给上诉人造成巨大损失,为此,特向贵院提出再审请求,请依法批准申请人的再审请求。依法撤销原判,予以改判。
                     此致
山东省高级人民法院
山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村民委员会
   2011年1月 12日                

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肖本岗 业务水平指数:99 律咖推荐指数:91 业务咨询人数: 165

武汉大学法学专业,专注企业尤其是中小企业法律需求研究及解决方案设计。针对企业的股权运用、股权设计、股权融资以及股权交易等研究,并且擅长于提炼企业内部交易模式,运用法律规则平衡解决企业交易模式问题。

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