上诉人(原审被告人)李某，，男，24岁，汉族，1990年1月18日出生于某省某某县，，初中文化，系某某市某某区某部集资负责人，家住某省某某市某某县某某村三组。

原审被告人胡某某，，男，汉族，38岁，1976年4月6日出生于某省某某县，，初中文化，系某某某部负责人，家住某某市某某区川。

上诉人因不服某省某某市某某区人民法院(2012)某某刑初字第xxxxx号刑事判决书，现依法提起上诉。

上诉请求：请求依法撤销原审判决，从轻改判为上诉人犯非法吸收公众存款罪，并宣告缓刑或发回原审重审。

理由：原审判决认定事实不清，证据不足，定性错误，适用法律及论理不当，量刑畸重。

一、原审判决认定事实不清，证据不足。

(一)、原审判决在证人证言部分列举的(2-8)证人梁某、顾某、何某、穆某、肖某、彭某与原审被告人胡某某产生的债务关系均发生在2009年10月8日以前，虽然证人(六)给林某付款发生在2010年3月17日，是处理交通事故的款项，与本案集资款项没有关系，更与上诉人无任何关系，属于原审被告人的个人行为。

(二)、上诉人在侦查及审判阶段，共被查扣、追缴、退赃共计24万元，而原审只认定20万元。原审列举的证人证言(9)称：“……第二天(18日)和李某一起在公园路邮政储蓄所取款2万元。下午李某为了给易某还钱，把自己的存折和身份证给易某，易某到清姜公园路的邮政储蓄所取钱时被公安机关抓获”。这2万元是否被公安机关查扣?是否计入上诉人的退赃款项，原审判决表述不清。

(三)、原审判决对上诉人所得集资款项数额在事实及论理部分表述模糊，不作认定。按上诉人及原审被告人在原审的供述辩解及证人(1)孙某的证言，2009年10月以原审被告人胡某某为业主的某某市某某区某部为集资单位，集资款项票据以该服务部名义出具，由该服务部偿还借款本金，该服务部业主胡某某拿集资合同款的50%。上诉人是该服务部聘用的集资主管人员，因为是当场给客户返还25%—35%的利息，上诉人所得到的50%集资款实际为支付利息后的125.58万元减去胡某某提走的86万元，剩余39.58万元，该笔款项支付业务员劳务费39.58x60%=23.75万元，上诉人所得为15.83万元，这部分费用还包括宣传、彩印、差旅等日常开支，这即是上诉人所掌握的集资款项，实际已基本被追缴退赔。

二、原审判决定性错误，适用法律及理论不当，量刑畸重。

(一)、原审判决在论理部分称：“被告人胡某某、李某以非法占有为目的，以诈骗的方法吸收公众存款……”。从而对上诉人以集资诈骗罪、且以数额特别巨大定罪量刑，予以重判，确属定性错误。从案卷材料可以反映出，集资是以胡某某为业主的单位进行宣传、吸引客户，也是以该单位厂房、设备为条件，借款条据是以该单位名义出具，归还本金也是由该单位偿还。该单位业主胡某某提走集资款86万元后，用于偿还个人债务，处理交通事故，用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还。从而以他个人的后期行为从非法吸收公众存款罪转化成集资诈骗罪，对此，上诉人不持异议。而上诉人并非吸收集资款的该服务部股东或合伙人，与该服务部生产经营活动没有任何关系。上诉人确是该服务部聘用的集资管理人，所吸收集资款所占50%除去支付利息、业务员劳务费、宣传、差旅等费用后，实为上诉人的佣金或劳务费。从行为方式和后果上诉人确实构成了非法吸收公众存款罪，但绝没有以非法占有为目的，也不存在与胡某某共谋以诈骗方法骗取客户款项。原审没有任何上诉人非法占有为目的及共谋故意诈骗的相关证据。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。因此，应区分不同情况，不能认定上诉人犯有集资诈骗罪。原审也违反我国《刑法》罚当其罪，罪刑相适应的原则。

(二)、原审判决在论理部分称：“本案被告人是以某部名义实施犯罪，其系个体工商户，属于个人集资诈骗”。该论述是不正确的。我国《刑法》规定的单位犯罪一般包括企业(法人)、事业单位、有关社会组织、村民自治组织、社会团体、个体工商户。法律及相关司法解释并没有明确界定将个体工商户排除在单位之外。即使认定个体工商户属于个人集资诈骗，也不能一揽子推定没有任何非法占有目的的上诉人也属集资诈骗，这属于株连无辜，连坐推定。

因此，即使不给单位定罪，也应以单位犯罪数额作为量刑依据。我国《刑法》立法本意在有些主体界限不明确时，采用的是有利于当事人的原则进行解释，而不是从高加从重的量刑原则。

(三)、由于原审判决认定事实不清，定性错误，适用法律不当，导致对上诉人量刑畸重，确罚不当其罪，罪刑不相适应，恳望二审予以纠正。

三.上诉人有多项从轻处罚情节

上诉人年龄尚轻，远离家乡，初涉社会，由于不辨是非，涉及犯罪。上诉人为初犯、偶犯，一贯表现良好，案发后积极退还赃款，最大限度减轻了受害人的损失。归案后如实交代案件事实，认罪悔罪，恳望从轻处罚并宣告缓刑。

唯以上事由，特上诉贵院，恳请依法公正判决。

此致

某某市中级人民法院 上诉人：

二零一五年八月二十六日

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