（文章中人物等名称均为化名）

问题提示：高校的招生行为是否属于可诉行政行为?

【要点提示】

高校招生行为，具备可诉行政行为的全部要素，是可诉的行政行为。

【案例索引】

一审：福建省厦门市思明区人民法院(2006)思行初字第80号(2006年1月23日)

二审：福建省厦门市中级人民法院(2006)厦行终字第29号(2006年4月24日)

【案情】

原告(上诉人)：林群英。

被告(被上诉人)：厦门大学。

2005年3月，原告林群英报名参加被告厦门大学2005年国际法学专业博士生入学考试，报考导师为厦门大学法学院廖益新教授。经初试，原告的英语、国际公法和国际经济法的初试成绩分别为78、73和69分，总分为220分。原告的初试单科成绩和总分成绩均超过被告划定的复试分数线。同年5月，原告参加了厦门大学法学院组织的复试，复试成绩为70.8分。原告在报考廖益新教授的学生中总成绩排名第三，在报考国际法专业国际经济法研究方向的19位参加复试的考生中最终成绩排名为最后一名，在进入复试的25位国际法专业考生中的最终成绩排名也是最后一名。

2005年5月24日，厦门大学法学院网站公布了拟录取名单，廖益新教授名下录取的人分别为黄××、付××和丁××，原告未在名单之内。2005年6月6日，原告为此分别向厦门大学法学院和招生办公室提出异议。2005年6月10日，厦门大学研究生院对原告所提录取名单的异议作出书面答复，说明因名额所限，无法录取原告，并希望原告理解。

2005年6月20日，被告在其网页上对公布的“2005年厦门大学博士研究生国际法学专业拟录取名单”作出调整，将考生丁××的导师调整为其原报考时所填报的导师曾华群教授，并注明“最终录取结果以教育部审核通过名6为准”。2005年6月22日，厦门大学法学院向厦门大学招生办公室递交了关于调整2005年博士生考生丁××的博士生导师的申请报告。同开，厦门大学招生办公室同意了法学院的意见，考生丁××仍由曾华群教授招收，并由古祖雪教授协助指导。原告认为被告在上述招生过程中存在违法行为，遂向思明区人民法院提起行政诉讼。

另：厦门大学法学院于2005年3月25日向参加复试的25位国际法专业的考生发出了《厦门大学法学院2005年国际法学专业博士生录取的指导教师及专业方向调剂办法》，并附上空白的调剂申请表。该《调剂办法》规定：“本年度国际法学专业将分指导教师招收博士生，由各指导教师从报考自己的考生中按总成绩(初试和复试成绩的综合)从高到低录取。一个指导教师的招生指标录满后，仍有上线考生未能录取的，可由考生自愿申请调剂到其他指导教师的专业方向;如其他指导教师尚有招生指标，并愿意接受调剂的，也可予以录取。”原告填写了申请调剂的指导教师姓名和专业方向。

2005年6月4日，厦门大学招生办公室经过研究讨论作出批复，同意包括曾华群教授在内的2005年博士生导师招生数超过三人的名单，同意曾华群教授招收4名博士生，理由为“考生成绩突出，业务素质好，曾教授承担课题也较多”。

原告诉称：其报名参加厦门大学2005年国际经济法方向博士生入学考试，所报导师为厦门大学法学院廖益新教授。原告于2005年3月经过初试，成绩为国际法73，国际经济法69，英语78，总分为220，并进入了复试。经过复试，原告复试成绩为70.8，最终成绩(初试+复试)在报考廖益新教授的学生中总成绩排名第三。2005年5月24日，厦门大学法学院网站公布了录取名单，却无原告的名字，前两位是总成绩排名第一、第二的学生，第三位是报考曾华群教授的丁××。根据《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》规定的精神，每位博导招生数不超过三名，原告初试和复试的成绩均符合规定的要求，原告应当被录取为廖益新名下的位列第三的博士研究生，而非被曾华群名下成绩排第五的丁××替代。被告的行为，实际上剥夺了原告被录取为博士生的资格，侵犯了原告的合法权益。原告认为，被告针对原告作出的招生行为和之后的一系列做法不具有合法性，其在招生过程中存在暗箱操作、滥用权力的违法行为，具体事实与理由如下：(1)违法挂靠。古祖雪是厦门大学法学院老师，并无博士生导师资格，其挂靠廖益新招收博士研究生，导致廖益新少了一个指标，只有两个指标，就只录取了前面两名，没能录取原告，该行为规避了国务院学位委员会《关于选聘博士生指导教师工作的几点原则意见》规定的选聘博导的基本原则、基本程序以及博导的基本条件。(2)违反行政程序公开的原则与规定，暗箱运作一个名额。复试之前，每位考生可以领到一份《厦门大学法学院2005年国际法学专业博士生录取指导教师及专业方向调剂办法》及调剂申请表。根据这份材料，考生通过填写调剂表，在考生上线多的导师与考生上线少的导师问调剂。但是，法学院没有告知在调剂表上可以填上古祖雪的名字，只有丁××知道，对其他考生无公平可言。(3)被告滥用招生行政权，庇护法学院违法及暗箱操作后的录取结果，维持一种非法状态。在原告提出质疑后，被告就招生名单做了调整，将廖益新的招生指标减为两名，曾华群增加到四名，利用自己掌握的行政审批手段，把不符合录取规则录取丁××的行为表面合法化，封堵原告的质疑，被告的行为明显属于滥用职权。

请求法院：(1)撤销被告作出的2005年国际经济法方向博士生录取名单;(2)判令被告按公布确定的录取规则录取原告。

被告辩称：原告是中国人民大学法学院的硕士研究生，报考了被告2005年的博士研究生，并于2005年3月19日和20日分别通过了英语、国际公法和国际经济法的初试，成绩分别为78、73和69分，总分为220分。根据被告2005年划定的复试分数线，该生初试成绩合格。同年5月11日和12日，原告参加了厦门大学法学院组织的复试，复试成绩为70.8分。根据复试排名情况，因原告初试和复试总成绩排名本专业最后一名，故被告决定对原告不予录取。原告要求撤销由专家考核小组确定的2005年国际法专业博士生录取名单没有依据，要求录取原告的诉讼请求也缺乏足够的证据支持。事实与理由如下：(1)被告博士研究生的复试录取在程序上是公正的。被告于2005年先后下发了《关于做好厦门大学2005年博士研究生入学考试复试工作的通知》和《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》，对于各学院博士研究生招生工作提出了具体的要求。原告不仅在报考本校国际法专业国际经济法研究方向的19位参加复试的考生中最终成绩排名为最后一名，而且在报考国际法专业4个研究方向25位参加复试的考生中，他的最终成绩也是最末一名。故原告不但不能录取为其原先填报的导师廖益新教授指导下的国际法专业博士生，而且也不能被调剂录取为其他导师指导下的国际法专业博士生，这是学校“择优录取”的录取原则的具体体现。(2)原告认为《厦门大学法学院2005年国际法学专业博士生录取的指导教师及专业方向调剂办法》(以下简称《调剂办法》)是法学院公布的2005年博士生招生的录取规则，这是错误的。《调剂办法》只是法学院就国际法专业博士点考生调剂录取的具体实施办法，并非脱离学校规定的博士生复试录取规则而另行制定的复试录取规则。法学院向参加复试的25位国际法专业的考生发出《调剂办法》，并附上空白的调剂申请表，目的就是征求25位考生的调剂意愿，而调剂申请表允许考生填报三个调剂志愿，就是为了贯彻择优录取的原则，尽可能保证最终成绩排名位序在前的考生能够优先于排名位序在后的考生被录取。该《调剂办法》中所述的由“各指导教师从报考自己的考生中按总成绩(初试和复试成绩的综合)从高到低录取”一语，并非只限指原先报考时填报了某个导师的考生，还应该包括在征求考生调剂意愿时可能在调剂申请表中填报了该导师的其他考生。因此，丁××的录取并不存在挤占廖益新教授名额的问题，而是符合择优选拔原则的。(3)原告认为被告暗箱操作一个名额和古祖雪教授违法挂靠，存在程序违法问题，这一结论也存在误解。古祖雪不是博士生导师，不能以自己的名义招收博士研究生，其只是参与协助其他博士生导师指导博士生的国际法专业教授。在2005年学校和法学院的招生专业目录导师名单中也没有古祖雪教授的名字，因此法学院不能也不会告知考生在调剂申请表中可以填报古祖雪教授，同样也不存在某个导师让一个招生指标给古教授来录取考生丁××的情况。法学院原同意以廖益新教授名义招收、实际却由古祖雪教授指导丁××的做法，学校招生办认为不妥，因此，学校招生办要求法学院改正。法学院向招生办提出了改正意见，因曾华群教授有较多的科研项目且无行政职务，丁××就由曾华群教授录取，再由古祖雪教授协助指导，招生办也批复同意曾华群教授2005年可以带4名博士生。综上所述，被告对原告作出不予录取为博士生的决定是合法的，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

【审判】

思明区人民法院经审理认为，被告厦门大学是根据《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国高等教育法》的规定由国家举办的高等院校，是国家设立的公共教育机构之一。

《中华人民共和国教育法》第十五条第一款规定：“国务院教育行政部门主管全国教育工作，统筹规划、协调管理全国的教育事业。”《中华人民共和国教育法》第二十八条第(二)项规定，学校及其他教育机构行使招收学生或者其他受教育者的权力。《中华人民共和国高等教育法》第十九条第二款规定：“硕士研究生毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得博士研究生入学资格。”根据上述法律规定，并参照原国家教育委员会[87]教学字015号《关于扩大普通高等学校录取新生工作权限的规定》和教育部教学[2005]6号《关于做好2005年全国研究生录取工作的通知》等规定，本院认为：博士生招生权，性质上属于教育行政职权，由国家教育行政部门、招生管理部门和招生单位按各自职责范围行使。在博士研究生招生实际操作中，国家教育行政部门对招生工作进行宏观管理，省级招生管理部门对招生单位的招生行为进行监督，招生单位则具有高度自主权。具体而言，国家教育行政部门编制招生计划、制定全国攻读博士学位研究生招生简章、对招生单位执行招生计划进行审核。而报名、资格审查、发放准考证、考试命题、组织考试(包括面试)、试卷评阅以及录取，都由各招生单位负责。各博士生招生单位的录取名单应经省级招生管理部门审核通过，由招生单位对外发出录取通知书后方可确定对某一考生予以录取的结果。因此，本案中，被告厦门大学作为公立高等学校，其所享有的博士生招生权，属于法律授权的组织行使的行政管理职权。被告有权在考试阶段对不合格考生直接作出不予录取行为，有权在有关部门审核后录取考试合格的考生。被告的博士生招生行为，属于可诉的行政行为，人民法院应当进行合法性审查。

本案中，被告决定不予录取原告的行为，已于2005年5月24日通过厦门大学法学院网站公布的博士研究生拟录取名单予以体现。原告的名字不在该名单之列，实际上已将原告录取为博士研究生的可能排除在外。被告于2005年5月24日后所作的一系列行为，系招生单位对拟录取为博士研究生的考生已经确认之后的行为。至于招生单位在招生录取过程中的调整是否违反国家的有关规定、是否徇私舞弊及应承担的法律责任，依法应由教育行政部门先行处理。换言之，被告已对拟录取的考生发出录取通知书，即作出了具有法律效力的录取行为。原告请求撤销被告厦门大学作出的2005年国际经济法方向博士生录取名单，实际上是对被告作出录取行为之前的阶段性行为不服，而该阶段性行为不属于人民法院司法审查范围，故在本案中本院对此问题不予审查。

本案争议的焦点主要是被告不予录取原告的行为是否合法的问题，故本案中，本院仅对被告这一行为的合法性进行审查。

一、关于被告不予录取原告的行为是否合法的问题

根据教育部《关于招收攻读博士学位研究生的暂行规定》的规定，录取博士生要遵循德智体全面衡量、择优录取、确保质量、宁缺毋滥的原则。《教育部关于做好2005年全国研究生录取工作的通知》亦重申了上述原则。参照被告公布的录取规则(即《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》)的相关规定，在进行录取工作时要坚持公平、公正、公开的原则，择优录取;录取工作原则上按总成绩高低顺序依次录取;调剂录取原则上在同专业不同导师问进行;拟录取名单的确定应根据考生总成绩高低排序和学校确定的录取原则等。本案中，由于原告的实际成绩排名是最后一名这一事实的存在，故其未被被告录取。对此，本院认为，被告不予录取原告的行为，并未违反被告公布的公平、公正、公开和择优录取的原则，本案的实际录取情况也完全是严格按照各个考生最终成绩排名顺序，被告的行为符合择优录取和公平、公正原则。

二、关于被告是否违反《调剂办法》规定的问题

被告对该问题的辩解理由为“《调剂办法》只是法学院就国际法专业博士点考生调剂录取的具体实施办法，并非脱离学校规定的博士生复试录取规则而另行制定的复试录取规则;该《调剂办法》中所述的由‘各指导教师从报考自己的考生中按总成绩从高到低录取’还应包括在征求考生调剂意愿时，在调剂申请表中填报了该导师的其他考生。”本院认为，教育部教学[2004]31号《关于做好2005年招收攻读博士学位研究生工作的通知》规定，在2005年负责博士生招生工作的是招生单位的博士生招生工作领导小组。厦门大学招生领导小组在博士生复试录取中已提出了《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》，制定了相应的录取规则。《调剂办法》是被告下属法学院制定的，目的是为了贯彻择优录取的原则，尽可能保证最终成绩排名位序在前的考生能够优先于排名位序在后的考生被录取，对该《调剂办法》的理解不能违背《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》规定的择优录取、从高到低的招生录取原则。而且，该《调剂办法》的执行结果对其他考生而言也是公正的。故被告对此问题的辩解，符合择优录取的基本原则，也不违反公平、公正的原则，其理由成立，本院予以采纳。

综上，本院认为，原告请求撤销被告厦门大学作出的2005年国际经济法方向博士生录取名单并非本案审查范围，本院不予审查。原告要求判令被告按公布确定的录取规则录取原告，实际上是不服被告作出不予录取行为提起的诉讼。因被告对原告作出不予录取为博士生的行政行为并不违法，故原告的诉求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决驳回原告林群英的诉讼请求。

一审宣判后，林群英不服，向厦门市中级人民法院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。对厦门大学法学院在招生中存在的违法挂靠、暗箱运作的重要事实未分析认定;对厦门大学提交证据存在的疑点，予以回避;对录取原则按总成绩高低顺序依次录取以及《调剂办法》的理解不当;认定厦门大学法学院对录取有最后决定权是错误的，以及认为录取过程中的调整是否违反有关规定，应由教育行政部门先行处理的观点，亦是不当的。并认为被上诉人录取丁××的做法存在严重的违反程序和滥用职权的情形。请求：(1)撤销一审判决;(2)撤销对上诉人作出的不予录取行为;(3)撤销对丁××的录取行为。

厦门大学辩称：厦门大学2005年6月20日公布拟录取名单，6月20日之后的行为是学校内部的工作程序，与林群英是否被录取没有因果关系，不能以此否定拟录取名单的合法性;曾华群教授招收博士研究生突破三个名额是由学校决定的，调剂表是为了保证高分学生有录取的机会，只有进入前18名的考生才有机会参加调剂，体现了招生的公正性;国际法四个研究方向的考生在评价体系和标准上是一致的，具有可比性;从高分到低分录取是一项基本原则，也是学校的规定，各导师在拟录取名单中确认报考自己的录取名额，这正是学校招生简章中只规定专业招生名额而不规定导师招生名额的原因之一。综上，2005年国际法博士生招生是符合学校文件精神和原则的，不存在违反法定程序、暗箱操作、伪造证据的情况，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

厦门市中级人民法院根据本案的证据材料所查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，但对于一审判决认定的厦门大学法学院于2005年6月22日所递交的申请报告及厦门大学招生办公室的批复意见不予认可。

厦门市中级人民法院认为，本案争议的焦点在于：(1)被诉具体行政行为如何确定;(2)厦门大学的不予录取行为是否符合规定。

厦门市中级人民法院经审理认为，博士研究生的招生权属于教育行政管理职权，厦门大学作为公立高等学校，系法律授权的组织，有权行使法律规定的行政管理职权。本案的事实证明，厦门大学在2005年6月20日在网上公布了“2005年厦门大学博士研究生国际法学专业拟录取名单”，拟录取18名考生，但没有录取林群英。林群英不服，向法院提起行政诉讼。故应以2005年6月20日公布的“2005年厦门大学博士研究生国际法学专业拟录取名单”中未录取林群英的行为是否合法作为本案的审查对象。厦门大学法学院作为厦门大学的院系之一，其对外发出的拟录取名单只代表法学院，不能代表厦门大学，且厦门大学在2005年6月20日已以自己的名义对外发布了“2005年厦门大学博士研究生国际法学专业拟录取名单”，一审判决认为不录取林群英的行为以2005年5月24日厦门大学法学院在网站公布的拟录取名单予以体现不当，应予更正。

择优录取是《教育部关于招收攻读博士学位研究生的暂行规定》确定的基本原则之一。该规定同时还规定：招生单位可以根据本规定制定招收博士生的具体实施办法。厦门大学作出的《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》中，亦强调了择优录取的原则，并对录取工作原则以及录取名单的确定制定了相关的规则，即“原则上按总成绩高低顺序依次录取”等。2005年厦门大学博士研究生国际法学专业拟录取18名考生，按总成绩从高到低依次录取，该做法并无不当，也未违反规定。林群英的总成绩排在第19名是不争的事实，厦门大学未录取林群英为博士研究生的行为并未违背招收博士研究生所确定的基本原则，一审判决对此认定并无不当。

厦门大学作出的《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》中规定“本校博导招生数不超过3名……”，不能理解为每位导师均需招满3名学生。林群英认为其考试成绩排在报考廖益新教授的考生中的第3名，根据每个导师招收博士研究生不超过3名的规定，应录取其为博士研究生的观点，不能成立。

林群英在二审中要求撤销对丁××的录取行为的诉求，系在二审中提出的新诉求，改变了一审的诉讼请求，故该诉求本院不予审查。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、博士生招生录取行为是可诉行政行为

博士生招生录取行为的可诉性并没有成为本案当事人争执的焦点，然而，一审法院在判决理由中对可诉性问题做大篇幅论证。这一方面是由于实务中对高校招生行为是否纳入司法审查范围，认识不一，一审法院认为有必要对该问题详加阐述，以应对同行的质疑。另一方面，也足为梳理博士生招录过程中各种法律关系所需。因为，教育部、招生管理部门和招生单位在博士生招录工作中各司其职，孰为适格被告，须结合原告诉求及其对应的法律关系而定。一审判决理由对该问题论证较详尽，在此不赘述。总之，考生与博士招生单位之间形成了公法上关系，可以通过行政诉讼解决争议。

二、被告不予录取原告是否合法

本案中，双方当事人对该问题的争执点集中在如何理解《厦门大学法学院2005年国际法学专业博士生录取的指导教师及专业方向调剂办法》。

择优录取是招生的一项基本原则，对于如何择优录取有两种取向。一是专业取向，即按照报考同一专业方向的考生成绩高低顺序依次录取。该模式更注重程序，导师自主权相对小些，“优”的标准主要是分数。二是导师取向，即由导师在上线考生中择优录取。该模式下，导师自主权大，且是学者认为应采取的做法，“优”的标准不限于分数，还有考生的实际研究能力和培养前途。事实上，实践中多为两种取向的混合。为确保招生的合理性，往往采取两次双向选择，即报考时双向选择和调剂时双向选择，从而避免热门方向扎堆报考、冷门方向无人问津。同时，导师有选择优秀考生的权力，优秀考生亦有获得录取的机会。无论采取哪种取向，法院都不得干涉，这是学校的招生自主权。但是，对学校是否按照规则进行招录，对相关规则的理解出现分歧如何评判，则属于司法审查范畴。

本案中，从厦大法学院国际法专业的录取规则看，更偏向于专业取向，“优”的标准除分数外，似无其他标准。本案的关键事实是，原告在报考廖益新教授的学生中总成绩排名第三，在报考国际法专业国际经济法研究方向的19位参加复试的考生中最终成绩排名为最后一名，在进入复试的25位国际法专业考生中的最终成绩排名也是最后一名。《调剂办法》是法学院制定的，目的是为了贯彻择优录取的原则，尽可能保证最终成绩排名位序在前的考生能够优先于排名位序在后的考生被录取，对该《调剂办法》的理解不能违背《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》规定的择优录取、从高到低的招生录取原则。被告未录取原告为博士研究生的行为，并未违背招收博士研究生所确定的基本原则。原告的理解虽对其有利，但并不符合被告的招生录取原则(即在分数上未达到“优”的标准)，当然得不到法院的支持。此外，公平、公正原则也在法院的考量中。常理上，如果原告仅仅是由于在报考廖益新教授的学生中总成绩排名第三而被录取，那么对于其他未被录取但成绩明显高于原告的考生而言，则明显不公平、不公正。公平、公正原则对所有考生适用，原告在考博中是和其他考生共同竞争的。法院在审查高校招生行为时，应当考虑具体规则的执行效果对其他考生是否也公平、公正，才能真正做到定纷止争。

本案的最大价值是在实务中将公立高等学校博士生招生录取行为纳入司法审查范围。一旦高等学校意识到其招生行为也要接受司法审查，那么在招生过程中就会更加注意完善录取规则、规范录取程序，相应地，招考争议也就会减少。当然，法院在行政审判中，也要注意把握司法审查和大学自治的关系，避免不当干预大学自主权。

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