关于印发《衡阳市2012年行政执法指导案例（第1期）》的通知

关于印发《衡阳市2012年行政执法指导案例（第1期）》的通知

关于印发《衡阳市2012年行政执法指导案例（第1期）》的通知

衡政发〔2012〕31号

各县市区人民政府，市直机关各单位，驻衡国省属有关单位：

为建立健全行政执法案例指导制度，规范行政执法行为，提高行政执法水平，推进依法行政，现将《衡阳市2012年行政执法指导案例(第1期)》印发给你们。

二O一二年九月二十八日

衡阳市2012年行政执法指导案例

(第1期)

目录

1、衡阳市XG种猪扩繁场违规使用药品行政处罚案

(HYCC[2012]第1号)…………………………………………(4)

2、陈XX经营病死猪肉行政处罚案

(HYCC[2012]第2号)…………………………………………(9)

3、HF粮食收购经营部未建立粮食经营台账及未报送粮食收购数据行政处罚案

(HYCC[2012]第3号)………………………………………(14)

4、衡阳市BX有限公司XBX大药房经营未经注册的医疗器械行政处罚案

(HYCC[2012]第4号)………………………………………(20)

5、CF有限公司销售不符合食品安全标准食品行政处罚案

(HYCC[2012]第5号)………………………………………(27)

衡阳市XG种猪扩繁场违规使用药品行政处罚案

HYCC[2012]第1号

行政执法机关：衡阳市畜牧水产局

当事人：衡阳市XG种猪扩繁场

一、案件事实

2011年7月11日上午，群众向衡阳市畜牧水产局举报，衡阳市XG种猪扩繁场将人用药直接饲喂动物。接到举报后，衡阳市畜牧水产局迅速组织执法人员对衡阳市XG种猪扩繁场进行执法检查，在其药房内发现有确山龙源药业公司生产的人用利巴韦林注射液83盒。

7月11日，衡阳市畜牧水产局负责人批准立案，由该局畜牧水产执法大队负责查处，畜牧水产执法大队指定李XX、付XX办理此案。7月13日，执法人员对衡阳市XG种猪场法人代表吴XX进行了询问，并制作了《询问笔录》。吴XX陈述了他购买人用利巴韦林注射液治疗猪病的事实，对药品的使用情况未进行登记记录，吴XX还陈述，人用药中有效成份含量比兽药高，能迅速控制猪的病情，治疗成本也要低些。

案件调查结束后，执法人员作出了调查结论，并提出了处理意见。2011年7月26日，衡阳市畜牧水产局法制科对该案的事实、理由、依据以及办案程序、处理意见等进行了初步审查，并提出了初审意见。同日，衡阳市畜牧水产局负责人对该案进行了审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。

2011年7月27日，衡阳市畜牧水产局向衡阳市XG种猪扩繁场送达了《行政处罚事先告知书》，告知衡阳市XG种猪扩繁场拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知衡阳市XG种猪扩繁场陈述、申辩和听证的权利。同年8月2日，衡阳市XG种猪场明确表示放弃陈述、申辩和听证的权利，并向衡阳市畜牧水产局申请从轻处罚。

二、法律适用

《兽药管理条例》第三十八条规定：“兽药使用单位，应当遵守国务院兽医行政管理部门制定的兽药安全使用规定，并建立用药记录。”《兽药管理条例》第四十一条规定：“……禁止将人用药品用于动物。”《兽药管理条例》第六十二条规定：“违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理;对违法单位处1万元以上5万元以下罚款;给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”衡阳市XG种猪扩繁场未建立用药记录和违法使用人用药的行为，违反了《兽药管理条例》第三十八条和第四十一条的规定，应当按照《兽药管理条例》第六十二条予以处罚。

三、决定结果

2011年8月4日，经衡阳市畜牧水产局负责人决定，对衡阳市XG种猪扩繁场作出如下行政处罚：1、责令立即改正;2、对衡阳市XG种猪扩繁场处以罚款叁万元整(￥30000.00元)。衡阳市XG种猪扩繁场应在接到行政处罚决定书之日起15日内到衡阳市非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚没款。逾期未缴纳的，每日按罚款数额3%加处罚款。并据此制作了《行政处罚决定书》(衡牧渔罚[2011]013号)。

2011年8月5日，衡阳市畜牧水产局采用直接送达的方式，将《行政处罚决定书》送达衡阳市XG种猪扩繁场，衡阳市种猪扩繁场法人代表吴XX予以签收。

四、说明理由

(一)对证据采信理由的说明

衡阳市畜牧水产局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《农业行政处罚程序规定》和《湖南省行政程序规定》的有关规定，衡阳市XG种猪扩繁场对衡阳市畜牧水产局收集的证据无异议，下列证据能够证明衡阳市XG种猪扩繁场未建立用药记录和违法使用人用药行为的事实。

1、衡阳市XG种猪扩繁场《种畜禽生产经营许可证》、《企业法人营业执照》的复印件，证明衡阳市XG种猪扩繁场具备承担行政法律责任能力。

2、《询问笔录》证明了衡阳市XG种猪扩繁场未建立养殖档案及用药记录。

3、确山龙源药业公司生产的利巴韦林注射液外包装、说明书及批准文号证明该药品属于人用药。

4、衡阳市XG种猪扩繁场药房内库存的人用药，执法人员对衡阳市XG种猪扩繁场法人代表吴ⅹⅹ进行询问的询问笔录证明了该场将人用药品用于动物。

(二)对依据选择理由的说明

衡阳市XG种猪扩繁场使用兽药，未建立用药记录，违反了《兽药管理条例》第三十八条规定，应按照《兽药管理条例》第六十二条规定给予处罚。衡阳市XG种猪扩繁场将人用药品注射到猪体内治疗猪病的行为属于“将人用药品用于动物”，该行为违反了《兽药管理条例》第四十一条规定，应按照《兽药管理条例》第六十二条规定给予处罚。

(三)对决定裁量理由的说明

关于对衡阳市XG种猪扩繁场违规使用药品的罚款数额问题，《兽药管理条例》第六十二条规定：“违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理;对违法单位处理1万元以上5万元以下罚款;给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”《衡阳市畜牧水产行政处罚自由裁量权基准》第三十条规定，未按国家有关兽药安全使用规定使用兽药……或者将人用药品用于动物，处罚基准：责令其立即改正，对违法单位处二万元以上三万元以下罚款。衡阳市XG种猪扩繁场未建立用药记录，并将人用药用于动物，属于养殖环节农产品质量安全隐患，容易造成食品安全事件，具有较大的社会危害性。因此，在自由裁量时，决定给予衡阳市XG种猪扩繁场处罚较重的罚款即三万元罚款。

五、告知权利

衡阳市XG种猪扩繁场如不服行政处罚决定，可在接到《行政处罚决定书》之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向衡阳市人民政府或向湖南省畜牧水产局申请行政复议，也可以在3个月内依照《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，衡阳市畜牧水产局将申请人民法院强制执行。

陈XX经营病死猪肉行政处罚案

HYCC[2012]第2号

行政执法机关：衡阳市城区动物卫生监督检疫站

当事人：陈XX

一、案件事实

2012年3月14日，衡阳市城区动物卫生监督检疫站执法人员在衡阳市珠晖区酃湖乡一带进行检查时，发现当事人陈XX屋内有疑似病死猪肉。执法人员当即对疑似病死猪肉及现场进行拍照，制作了《现场检查笔录》，并依法对疑似病死猪肉进行了扣押。

同日，衡阳市城区动物卫生监督检疫站负责人批准立案，并指定执法人员吴XX、肖XX办理此案。同年3月15日，执法人员将疑似病死猪肉送达衡阳市畜禽水产品检测中心检疫，经检疫鉴定为病死猪肉。当日，执法人员对当事人陈XX进行询问，并制作了《询问笔录》。陈XX陈述了他花20元从金甲岭刘姓养殖户(另案处理)处收购2头死猪，分割成猪肉31公斤，准备以6元/公斤销售。而同期检疫合格猪肉市场价格为24元/公斤，其货值为744元。

2012年3月16日，衡阳市城区动物卫生监督检疫站执法人员完成了该案调查，查明了当事人陈XX经营病死猪肉的违法事实，并提出了处理意见。衡阳市城区动物卫生监督检疫站负责人对该案进行了审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。当日，衡阳市城区动物卫生监督检疫站向当事人陈XX送达了《行政处罚事先告知书》，告知当事人陈XX拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知陈XX陈述、申辩和听证的权利。当事人陈XX表示放弃陈述、申辩和听证的权利。

2012年3月30日，衡阳市城区动物卫生监督检疫站将扣押的病死猪肉销毁，并对销毁现场进行拍照。

二、法律适用

《中华人民共和国动物防疫法》第二十五条规定：“禁止屠宰、经营、运输下列动物和生产、经营、加工、贮藏、运输下列动物产品：……(五)病死或者死因不明的;……”《中华人民共和国动物防疫法》第七十六条规定：“违反本法第二十五条规定，屠宰、经营、运输动物或者生产、经营、加工、贮藏、运输动物产品的，由动物卫生监督机构责令改正、采取补救措施，没收违法所得和动物、动物产品，并处同类检疫合格动物、动物产品货值金额一倍以上五倍以下罚款;其中依法应当检疫而未检疫的，依照本法第七十八条的规定处罚。”当事人陈XX经营病死猪肉的行为，违反了《中华人民共和国动物防疫法》第二十五条的规定，应当按照《中华人民共和国动物防疫法》第七十六条予以处罚。

三、决定结果

2012年3月19日，经衡阳市城区动物卫生监督检疫站负责人决定，对当事人陈XX作出如下行政处罚：1、责令立即改正;2、没收涉案的病死猪肉;3、对当事人陈XX处以罚款叁仟元整(￥3000.00元)。当事人陈XX应在接到行政处罚决定书之日起15日内到衡阳市非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚没款。逾期未缴纳的，每日按罚款数额3%加处罚款。并据此制作了《行政处罚决定书》(湘衡(动监)罚[2012]07号)。

2012年3月19日，衡阳市城区动物卫生监督检疫采用直接送达的方式，将《行政处罚决定书》送达当事人陈XX，陈XX予以签收。

四、说明理由

(一)对证据采信理由的说明

衡阳市城区动物监督检疫站对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《农业行政处罚程序规定》和《湖南省行政程序规定》的有关规定，当事人陈XX对衡阳市城区动物监督检疫站收集的证据无异议，下列证据能够证明陈XX经营病死猪肉的事实。

1、陈XX身份证复印件证明陈XX身份及具备承担行政法律责任能力;

2、检疫人员许XX、何XX出具的检疫报告，证明查处的猪肉为病死猪肉;

3、现场检查(勘验)笔录、照片，证明了当事人陈XX有经营病死猪肉的行为。

4、执法人员对当事人陈XX的询问笔录，证明当事人陈XX经营病死猪肉的事实及陈XX此前经营过病死猪肉的事实。

(二)对依据选择理由的说明

当事人陈XX收购病死猪进行分割后销售的行为，属于“经营病死或死因不明的动物产品”，该行为违反了《中华人民共和国动物防疫法》第二十五条之规定，应按照《中华人民共和国动物防疫法》第七十六条规定给予处罚。

(三)对决定裁量理由的说明

关于对当事人陈XX经营病死猪肉的罚款数额问题，《中华人民共和国动物防疫法》第七十六条规定：“违反本法第二十五条规定，屠宰、经营、运输动物或者生产、经营、加工、贮藏、运输动物产品的，由动物卫生监督机构责令改正、采取补救措施，没收违法所得和动物、动物产品，并处同类检疫合格动物、动物产品货值金额一倍以上五倍以下罚款;其中依法应当检疫而未检疫的，依照本法第七十八条的规定处罚。”《衡阳市畜牧水产行政处罚自由裁量权基准》第十七条规定的处罚基准：责令改正，采取补救措施，没收违法所得和动物、动物产品，并处同类检疫合格动物、动物产品货值金额二倍以上五倍以下罚款。当事人陈XX为了牟利，明知是病死猪肉，还分割销售，具有较大的社会危害性。因此，在自由裁量时，决定给予当事人陈XX处罚较重的罚款即四倍罚款。

五、告知权利

当事人陈XX如不服行政处罚决定，可在接到《行政处罚决定书》之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向衡阳市畜牧水产局或衡阳市人民政府申请行政复议，也可以在3个月内依照《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，衡阳市城区动物监督检疫站将申请人民法院强制执行。

HF粮食收购经营部未建立粮食经营台账及

未报送粮食收购数据行政处罚案

HYCC[2012]第3号

行政执法机关：衡阳市粮食局

当事人：HF粮食收购经营部

一、案件事实

2011年9月1日，衡阳市粮食局行政执法人员依法对HF粮食收购经营部收购稻谷进行现场检查时，发现HF粮食收购经营部未建立粮食经营台帐及未报送粮食收购数据。2011年9月14日，衡阳市粮食局负责人批准立案，由该局监督检查科负责对HF粮食收购经营部未建立粮食经营台帐及未报送粮食收购数据的行为进行调查。

衡阳市粮食局监督检查科指定行政执法人员熊XX、范XX、刘XX办理此案。2011年9月15日，执法人员出示行政执法证件后，对HF粮食收购经营部经营者罗XX、工作人员肖XX分别进行了询问,罗XX、肖XX陈述了HF粮食收购经营部未建立粮食经营台帐、瞒报收购稻谷681吨，占应报数57.8%及未报送粮食收购数据的事实。执法人员据此制作了《调查笔录》，并调取了HF粮食收购经营部《粮食收购许可证》、《个体工商户营业执照》、经营者罗XX身份证、收购稻谷流水帐的复印件等材料。2011年9月15日，衡阳市粮食局完成了对该案的调查，形成了调查终结报告。经查明：HF粮食收购经营部在2011年8月3日至9月14日的稻谷收购中未建立粮食经营台帐，也未向收购地的粮食行政管理部门定期报告粮食收购数量，违反了《粮食流通管理条例》有关规定。同年9月1日，衡阳市粮食局执法人员口头要求其整改，但HF粮食收购经营部在限期内没有整改。同年9月15日，衡阳市粮食局行政执法人员再次对HF粮食收购经营部收购稻谷进行检查时，发现HF粮食收购经营部在稻谷收购中仍然未建立粮食经营台帐、未向收购地的粮食行政管理部门定期报告粮食收购数量。

2011年9月15日，衡阳市粮食局向HF粮食收购经营部送达了《责令改正通知书》(衡粮责改字[2011]第01号)，要求HF粮食收购经营部立即整改并将整改结果在2011年9月22日前书面告知衡阳市粮食局。但HF粮食收购经营部在限期内仍未上报整改结果和粮食收购数量，也未建立粮食经营台账。

2011年10月12日，衡阳市粮食局向HF粮食收购经营部送达了《行政处罚事先告知书》(衡粮罚告字[2011]第1号)，告知HF粮食收购经营部拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有陈述、申辩的权利。次日，HF粮食收购经营部向衡阳市粮食局提交了申辩材料，认为是由于工作人员的疏忽和对业务知识的不熟悉，请求免除行政处罚。2011年10月17日，衡阳市粮食局向HF粮食收购经营部送达了《听证告知书》，告知HF粮食收购经营部有权要求举行听证的权利。HF粮食收购经营部申请听证，衡阳市粮食局依法就该案举行了听证。当事人表示：情况属实，对违法违规行为有所认识，希望从轻予以处罚。

2011年10月25日，衡阳市粮食局政策法规科对该案的事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了初步审查，并提出了初审意见。2011年10月26日，衡阳市粮食局负责人对此案进行了审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。

二、法律适用

《粮食流通管理条例》第十三条第一款规定：“粮食收购者应当向收购地的县级人民政府粮食行政管理部门定期报告粮食收购数量等有关情况。”《粮食流通管理条例》第二十三条第一款规定：“所有从事粮食收购、销售、储存、加工的粮食经营者以及饲料、工业用粮企业，应当建立粮食经营台账，并向所在地的县级人民政府粮食行政管理部门报送粮食购进、销售、储存等基本数据和有关情况。粮食经营者保留粮食经营台账的期限不得少于3年……”《粮食流通管理条例》第四十四条规定：“有下列情形之一的，由粮食行政管理部门责令改正，予以警告，可以处20万元以下的罚款;情节严重的，并由粮食行政管理部门暂停或者取消粮食收购资格：……(四)从事粮食收购、销售、储存、加工的粮食经营者以及饲料、工业用粮企业未建立粮食经营台账，或者未按照规定报送粮食基本数据和有关情况的;……”HF粮食收购经营部在稻谷收购中未建立粮食经营台帐及未报送粮食收购数据的行为，违反了《粮食流通管理条例》第十三条第一款、第二十三条第一款规定，应按照《粮食流通管理条例》第四十四条规定予以处罚。

三、决定结果

2011年10月28日，经衡阳市粮食局负责人决定：1、对HF粮食收购经营部予以警告;2、对HF粮食收购经营部处罚款人民币贰万元整(￥20000.00元)。HF粮食收购经营部应在接到处罚决定书之日起15日内到衡阳市非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚款，逾期不缴纳的，可以每日按罚款数额的3%加处罚款。同时，据此制作了《行政处罚决定书》(衡粮罚字[2011]第1号)。

2011年10月28日，衡阳市粮食局采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》送达HF粮食收购经营部，HF粮食收购经营部肖XX予以签收。

四、说明理由

(一)对证据采信理由的说明

衡阳市粮食局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。HF粮食收购经营部对衡阳市粮食局收集的证据无异议，这些证据能证明HF粮食收购经营部在稻谷收购中违法行为的事实、性质、情节。

1、2011年9月15日执法人员依法调取的粮食收购流水账复印件11份和现场照片四张，证明HF粮食收购经营部从事了粮食收购的事实。

2、2011年9月15日由衡阳市粮食局执法人员向HF粮食收购经营部依法调取的《粮食收购许可证》、《个体工商户营业执照》、经营者罗XX身份证的复印件，证明HF粮食收购经营部具备承担行政法律责任能力。

3、衡阳市粮食局《现场检查记录》I(2011年9月1日)、《现场检查记录》II(2011年9月15日)证明HF粮食收购经营部在粮食收购中未建立粮食经营台帐及未报送粮食收购数据的事实。

4、2011年9月15日衡阳市粮食局执法人员对HF粮食收购经营部经营者罗XX进行调查的《调查笔录》1份，证明了HF粮食收购经营部在粮食收购中未建立粮食经营台帐、未报送粮食收购数据及在接受执法人员的调查时，瞒报稻谷收购数量681吨，占应报数57.8%的事实。

5、2011年9月15日衡阳市粮食局下达的《责令改正通知书》(衡粮责改字[2011]第01号)，证明衡阳市粮食局责令HF粮食收购经营部限期整改的事实。

(二)对依据选择理由的说明

HF粮食收购经营部从事粮食收购，未建立粮食经营台账，未向收购地衡阳市粮食局报送粮食基本数据等行为，违反了《粮食流通管理条例》第十三条第一款和第二十三条第一款的规定，应依照《粮食流通管理条例》第四十四条规定给予处罚。

(三)对决定裁量理由的说明

关于对HF粮食收购经营部的违法行为是否给予行政处罚的问题，该经营部申辩认为是由于工作人员的疏忽和对业务知识的不熟悉等理由，请求免除行政处罚。衡阳市粮食局认为：HF粮食收购经营部在执法人员口头要求其整改的限期内和整改通知书限定的期限内均未上报整改结果和粮食收购数量，也未建立粮食经营台账，这并不是对业务知识的不熟悉和疏忽，且这也不是不予处罚的法定情形，对该经营部的申辩意见不予采纳。

关于对HF粮食收购经营部的违法行为的罚款数额问题，《粮食流通管理条例》第四十四条第一款第(四)项规定：“有下列情形之一的，由粮食行政管理部门责令改正，予以警告，可以处20万元以下的罚款;……(四)从事粮食收购、销售、储存、加工的粮食经营者以及饲料、工业用粮企业未建立粮食经营台账，或者未按照规定报送粮食基本数据和有关情况的;……”。同时根据《衡阳市粮食局行政处罚裁量权基准(试行)》第四项规定：“未建立粮食经营台账。或有以下行为的：(1)虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料数额占应报数额百分之五十以上的……;处2万元以上5万元以下的罚款。”鉴于HF粮食收购经营部粮食收购数量不大，危害程度较轻，因此，对HF粮食收购经营部处2万元的罚款。

五、告知权利

HF粮食收购经营部如不服行政处罚决定，可在接到《行政处罚决定书》之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向衡阳市人民政府或湖南省粮食局申请行政复议，也可以在3个月内依照《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，衡阳市粮食局将申请人民法院强制执行。

衡阳市BX有限公司XBX大药房经营

未经注册的医疗器械行政处罚案

HYCC[2012]第4号

行政执法机关：衡阳市食品药品监督管理局

当事人：衡阳市BX有限公司XBX大药房

一、案件事实

2011年4月7日，衡阳市食品药品监督管理局依法对衡阳市BX有限公司XBX大药房进行日常监督检查。在该店营业厅发现温灸纯艾炙条，外包装标示为：规格18mm×200mm×10支，豫食药监械生产许20030031(更)号，豫食药监械(准)字2003第2270067(更)号，产品标准：YZB/豫0030-2003，生产批号：2010.08.01，有效期至：2014.08.01，南阳汉医艾绒有限责任公司，数量30盒。衡阳市BX有限公司XBX大药房不能提供该产品的购货票据，衡阳市食品药品监督管理局执法人员当即对该批产品进行扣押，并提取有关证据。

衡阳市食品药品监督管理局曾于2010年8月请求河南省南阳市食品药品监督管理局协助调查医疗器械注册证编号为豫食药监械(准)字2003第2270067(更)号的温灸纯艾炙条是否获得《医疗器械注册证》，并发出《关于协查温灸纯艾炙条有关问题的函》。2010年9月，河南省南阳市食品药品监督管理局反馈了调查结果，证明南阳市辖区内无医疗器械注册证编号为豫食药监械(准)字2003第2270067(更)号的医疗器械生产企业，并出具了书面回复。2011年4月7日，衡阳市食品药品监督管理局负责人批准立案，由该局稽查支队负责对衡阳市BX有限公司XBX大药房涉嫌使用未经注册的医疗器械行为进行调查，并指定行政执法人员梁XX、雷X办理此案。

2011年4月7日，执法人员依法对衡阳市BX有限公司XBX大药房进行现场检查，制作了《现场检查笔录》，对上述产品采取了扣押。同时，执法人员就该店购进销售情况询问了衡阳市BX有限公司XBX大药房经理，制作了《调查笔录》。在调查中，执法人员发现该店未按要求审核供货方资质和产品注册证书，不能提供产品的购货票据。2011年4月11日，衡阳市食品药品监督管理局完成该案调查，形成了调查终结报告，查明了衡阳市BX有限公司XBX大药房的违法事实，并提出了处理意见。经查明，衡阳市BX有限公司XBX大药房从非法渠道购进该批产品40盒，至2011年4月7日共销售10盒，每盒售价8元，获得违法所得80元。衡阳市BX有限公司XBX大药房违法事实成立，应当依法给予相应的行政处罚。

2011年5月3日，衡阳市食品药品监督管理局向衡阳市BX有限公司XBX大药房送达《行政处罚事先告知书》(衡食药罚先告[2011]4010号)，告知衡阳市BX有限公司XBX大药房拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知衡阳市BX有限公司XBX大药房有陈述和申辩的权利。衡阳市BX有限公司XBX大药房在法定期限内未向衡阳市食品药品监督管理局提出陈述和申辩意见。

2011年5月6日，衡阳市食品药品监督管理局政策法规科对该案的事实、理由、依据以及办案程序、处理意见进行了初步审查，提出了审核意见。2011年5月6日衡阳市食品药品监督管理局负责人对该案进行了审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序合法，处理意见适当。

二、法律适用

《医疗器械监督管理条例》第二十六条第二款规定：“医疗器械经营企业不得经营未经注册、无合格证明、过期、失效或者淘汰的医疗器械”;《医疗器械监督管理条例》第三十九条规定：“违反本条例规定，经营无产品注册证书、无合格证明、过期、失效、淘汰的医疗器械的，……由县级以上人民政府药品监督管理部门责令停止经营，没收违法经营的产品和违法所得，违法所得5000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的，由原发证部门吊销《医疗器械经营企业许可证》;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”衡阳市BX有限公司XBX大药房经营未经注册的医疗器械的行为，违反《医疗器械监督管理条例》第二十六条第二款的规定，应按照《医疗器械监督管理条例》第三十九条的规定予以处罚。

三、处理结果

2011年5月6日，经衡阳市食品药品监督管理局负责人决定，对衡阳市BX有限公司XBX大药房作出如下行政处罚：1、责令当事人立即改正;2、没收衡阳市BX有限公司XBX大药房温灸纯艾炙条30盒及违法所得人民币捌拾元整(￥80.00元);3、罚款人民币壹万元整(￥10000.00元);罚没款合计人民币壹万零捌拾元整(￥10080.00元)。衡阳市BX有限公司XBX大药房应当在接到行政处罚决定书之日起15日内到非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚没款。逾期未缴纳的，每日按罚款数额的3%加处罚款。同时，据此制作了《行政处罚决定书》(衡食药行罚[2011]第4010号)。

2011年5月6日,衡阳市食品药品监督管理局采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》(衡食药行罚[2011]第4010号)送达至衡阳市BX有限公司XBX大药房，衡阳市BX有限公司XBX大药房经理沈XX予以签收。

四、说明理由

(一)对证据采信理由的说明

衡阳市食品药品监督管理局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。衡阳市BX有限公司XBX大药房对衡阳市食品药品监督管理局收集的证据未提出不同意见，这些证据证明衡阳市BX有限公司XBX大药房使用未经注册的医疗器械行为的事实、性质、情节。

1、衡阳市BX有限公司XBX大药房提供的《医疗器械经营企业许可证》和《营业执照》复印件，证明衡阳市BX有限公司XBX大药房具备承担行政法律责任能力。

2、河南省南阳市食品药品监督管理局《关于协查“温灸纯艾炙条”有关问题的函》的回复，证明衡阳市BX有限公司XBX大药房经营的温灸纯艾炙条是未经注册批准生产的医疗器械。

3、对衡阳市BX有限公司XBX大药房经理沈XX的《调查笔录》，证明未经注册产品的购进、经营情况。

4、对衡阳市BX有限公司XBX大药房监督检查制作的《现场检查笔录》、扣押的温灸纯艾炙条、商品标价签，证明衡阳市BX有限公司XBX大药房购进、经营该批未经注册医疗器械的销售价格、购销数量情况。

(二)对依据选择理由的说明

按照《医疗器械分类目录》规定，温灸纯艾炙条属分类编码为6827的第二类医疗器械。《医疗器械监督管理条例》第四条规定：第二类医疗器械是指，对其安全性、有效性应当加以控制的医疗器械。

衡阳市BX有限公司XBX大药房经营未经注册的医疗器械的行为，违反《医疗器械监督管理条例》第二十六条第二款的规定，应按照《医疗器械监督管理条例》第三十九条予以处罚。衡阳市BX有限公司XBX大药房为医疗器械经营企业，其行为自然包含采购医疗器械和经营医疗器械两个部分。因此，其以经营为目的购进温灸纯艾炙条的行为，应视为经营行为的组成部分。所以对衡阳市BX有限公司XBX大药房违法行为按照经营未经注册的医疗器械的行为论处，依据《医疗器械监督管理条例》第三十九条予以处罚。

(三)对决定裁量理由的说明

关于对衡阳市BX有限公司XBX大药房经营未经注册的医疗器械行为的罚款数额问题，《医疗器械监督管理条例》第三十九条规定：“违反本条例规定，经营无产品注册证书、无合格证明、过期、失效、淘汰的医疗器械的，……由县级以上人民政府药品监督管理部门责令停止经营，没收违法经营的产品和违法所得，违法所得5000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的，由原发证部门吊销《医疗器械经营企业许可证》;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同时根据《衡阳市食品药品监督管理局规范行使药品和医疗器械行政处罚自由裁量权规定(试行)》第九条：“实施行政处罚行使自由裁量权时，按照违法行为的事实、性质、情节和危害后果，依法给予减轻处罚、从轻处罚、从重处罚、顶格处罚。”《药品、医疗器械行政处罚自由裁量权基准(试行)》第十三条：“……(二)有下列情形之一的，违法所得五千元以上的，并处违法所得三至四倍罚款;没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处一万元的罚款：1.经营无产品注册证书、无合格证明、过期、失效、淘汰的第二类医疗器械，其产品存在安全隐患，可能对使用者造成伤害的;……”的规定。鉴于衡阳市BX有限公司XBX大药房违法所得不足5000元，故对衡阳市BX有限公司XBX大药房处1万元罚款。

五、告知权利

衡阳市BX有限公司XBX大药房如不服行政处罚决定，可在接到《行政处罚决定书》之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向衡阳市人民政府或湖南省食品药品监督管理局申请行政复议，也可以在3个月内依照《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，衡阳市食品药品监督管理局将申请人民法院强制执行。

CF有限公司销售不符合食品安全

标准食品行政处罚案

HYCC[2012]第5号

行政执法机关：衡阳市工商行政管理局。

当事人：CF有限公司

一、案件事实

2012年3月29日，衡阳市工商行政管理局在第二季度流通环节食品质量抽样检验活动中，对CF有限公司经销的XX精制脆萝卜(生产日期：20120202，规格：180g/袋，标称生产单位：HY食品厂，已另案处理)进行了随机抽样，并送长沙市食品质量安全监督检测中心检验。检验机构检验结论为：“该样品防腐剂比例之和超标。不合格”。2012年4月25日，衡阳市工商行政管理局将长沙市食品质量安全监督检测中心出具的№SP2012G1424号《检验报告》送达CF有限公司，CF有限公司在法定期限内未申请复检。2012年5月10日，衡阳市工商行政管理局负责人批准立案，由该局食品流通监督管理科行政执法人员曾XX、唐XX、卿XX承办此案，对CF有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准食品的行为进行调查。

2012年5月14日，执法人员出示行政执法证件后，对CF有限公司委托代理人王XX进行了询问，王XX陈述了CF有限公司销售不符合食品安全标准食品的事实，执法人员据此制作了《询问笔录》，并调取了CF有限公司营业执照复印件、被委托人王XX身份证复印件、财务销售单据等材料。2012年5月22日衡阳市工商行政管理局完成该案调查，形成了调查终结报告。经查明，CF有限公司在未按规定查验供货商许可证和食品合格证明文件的情况下，于2012年2月7日从YF商行和JS公司(均另案处理)购进XX精制脆萝卜(生产日期：20120202，规格：180g/袋，标称生产单位：HY食品厂)，进货数量：40袋，进价：2.0元/袋，售价：2.5元/袋，货值总金额100元,已售4袋，退货30袋，抽检用样6袋，获利2元。经长沙市食品质量监督安全检测中心检验，CF有限公司经销的XX精制脆萝卜中使用的苯甲酸、山梨酸防腐剂比例之和为1.66，超过了国家食品安全标准GB2760-2011规定的最高不超过1.0的强制标准。CF有限公司经销的XX精制脆萝卜属于危害人体健康的物资含量超过食品安全标准的食品。

2012年5月24日，衡阳市工商行政管理局向CF有限公司送达《衡阳市工商行政管理局行政处罚告知书》(衡市工商食告字[2012]522号)，告知CF有限公司拟作出行政处罚决定的事实、证据、理由及依据，并告知其享有的陈述、申辩和对证据发表意见的权利。CF有限公司在法定期限内未向衡阳市工商行政管理局提出陈述、申辩意见，也未对证据发表意见。

2012年5月24日，衡阳市工商行政管理局法规科对该案的事实、证据、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了核审，核审机构认为该案事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚意见恰当，程序合法。2012年5月30日，衡阳市工商行政管理局负责人对此案进行了审查，同意核审机构意见。

二、法律适用

《中华人民共和国食品安全法》第二十八条规定：“禁止生产经营下列食品：……(二)致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品;……”《中华人民共和国食品安全法》第八十五条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;情节严重的，吊销许可证：……(二)生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品;……”CF有限公司销售防腐剂比例超过食品安全标准限量的食品，违反了《食品安全法》第二十八条的规定，应按照《食品安全法》第八十五条予以处罚。

三、决定结果

2012年5月30日，经衡阳市工商行政管理局负责人决定：1、没收CF有限公司违法所得贰元整(￥2.00元);2、对CF有限公司处罚款肆仟玖佰玖拾捌元(￥4998.00元);合计罚没款共计人民币伍仟元整(￥5000.00元)。CF有限公司应当在接到处罚决定书之日起15日内到非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚款。逾期不缴纳的，可以每日按罚款金额的3%加处罚款。同时，据此制作了《行政处罚决定书》(衡市工商案处字[2012]52号)。

2012年5月30日，衡阳市工商行政管理局采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》送达CF有限公司，CF有限公司王XX予以签收。

四、说明理由

(一)对证据采信理由的说明

衡阳市工商行政管理局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。CF有限公司对衡阳市工商行政管理局收集的证据无异议，这些证据能证明CF有限公司销售不符合食品安全标准食品的事实、性质、情节。

1、CF有限公司提供的《营业执照》、《食品流通许可证》和法定代表人身份证明的复印件各1份，证明CF有限公司的经营主体资格及法定代表人个人身份;

2、长沙市食品质量监督安全检测中心出具的编号为№SP2012G1424的《检验报告》，证明CF有限公司销售的XX精制脆萝卜(生产日期：20120202，规格：180g/袋、标称生产单位：HY食品厂)属于不符合食品安全标准的不合格食品;

3、衡阳市工商行政管理局2012年3月29日流通环节食品抽样检验工作单1份，证明抽样食品的来源及抽样现场工作情况;

4、CF有限公司法定代表人授权委托书及被委托人身份证复印件各1份，证明王XX有权代表当事人配合调查;

5、《询问笔录》及退货证明各1份，证明CF有限公司销售不符合食品安全标准的不合格食品及退货给供货方的情况;

6、经销商销售食品单据3份，证明CF有限公司销售不符合食品安全标准的不合格食品的进货来源及货值金额。

(二)对依据选择理由的说明

CF有限公司销售不符合食品安全标准食品行为，违反了《食品安全法》第二十八条规定，应按照《食品安全法》第八十五条予以处罚。

(三)对决定裁量理由的说明

关于对CF有限公司销售不符合食品安全标准食品的罚款数额问题，《食品安全法》第八十五条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;情节严重的，吊销许可证：……(二)生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品;……”《衡阳市工商行政管理局行政处罚自由裁量权基准》第七十条规定：“……货值金额不足二千元的，处以二千元以上不足一万元的罚款;……”CF有限公司作为食品经营者，未履行查验供货方许可证和食品合格证明文件的法定义务，销售了对人体健康具有一定危害的不符合食品安全标准的食品，应当受到处罚，但鉴于其货值金额和违法所得较小，社会危害性不大。因此，决定对CF有限公司处以罚款人民币肆仟玖佰玖拾捌元(￥4998.00元)。

五、告知权利

CF有限公司如不服行政处罚决定，可在收到《行政处罚决定书》之日起60日内，向湖南省工商行政管理局或衡阳市人民政府申请复议;也可以在3个月内向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，衡阳市工商行政管理局将申请人民法院强制执行。

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