本案，董某因为掩饰非法犯罪所得被公诉，涉案数额8万余元，公诉方建议量刑在3年。本人以无罪进行辩护，事后法院以管制6个月的极轻判决结案。

辩　护　词

(董某涉嫌隐瞒犯罪所得案)

尊敬的审判长、审判员：

山东法程律师事务所接受本案被告人董某委托，指派我担任其辩护人，现我依据庭审查清的事实和法律规定发表以下辩护意见，望法庭考虑和采纳。

关于定罪方面的辩护意见：从庭审查清的事实及相关法律来看，董某不构成隐瞒犯罪所得罪，因为不构成主观要件“明知”的犯罪程度。

本案中，查清同案被告卖方段某没有明确说明所卖焦炭的来历。公诉方在是否明知的认定上，是使用推定明知的方式来认定的。

相关法律规定，推定成立的条件：要达到明知的程度，按照出卖当时的时间、地点、价格等多种要件来进行认定。但是，公诉方所提交的证据存在疑点、证据力不足。并不能证明董某在购买焦炭时“明知“此焦炭系犯罪所得，相反，却有证据证明董某在购买时并不明知此焦炭系犯罪所得，因此，本案缺乏构成此罪的主观要件，不构成犯罪。

一、焦炭属于普通物品，非是登记物品，不需要特殊证件或者登记就可以自由买卖，也没有相关法律规定必须有税票才能够买卖。

除了房产及机动车类有国家强制性规定，须有登记证明才能够买卖，而其他通用的生产、生活用品，并没有相应的规定，也不可能有这种规定。有税票的情况是利于买方减免税额，并且社会存在大量的顶账、转卖、自己使用不完的情况，都不会有税票。

本案的侦查机关在调查时，侧重于所卖焦炭是否有税票的问题，来作为认定行为人是否明知的推定条件，是错误的。也是违背了市场的实际情况。全国此类情况普遍都是，是正常的生产生活方式，没有税票并不违法，不开发票并不必然偷漏税，这在大量的民事审判当中，法官也不会因为无税票而不保护当事人的权益是一个道理(有大量的民事案例在无税票的买卖情况下，法院应当支持买卖合同的有效并且保护)。没有税务机关的违法证明，也没有明确的法律规定是违法，连行政违法都谈不上，何谈犯罪，该认定理论如果成立，则全国人人自危。侦查机关在其他证据不足的情况下，侧重扩大使用该事实来进行指控，反而说明其证据力的不足。

二、涉案焦炭的买卖价格基本同市场价格持平，并没有明显低于市场价格的情况，本案要区分含税价和不含税价，不能以含税价来衡量不含税价作为价格过低的依据。

从我方提供的证据来看，董某所提供的公司的销售记录上，第一次购买段某的焦炭的价格为不含税价1050元，之前一个多月有1150的情况，之后的含税价格存在有1150的情况(扣除17%税额为955元不含税价)，还低于购买段某的情况。第二次购买为不含税价790元，同之后的相隔一个有左右的有一批876元的，还有一批含税价960元的(扣除17%税额为797元)，也是有高有低，起伏不大，符合市场规律，及质量、块大块小的差价的情况。两次说明一下，不含税价是正常的社会交易现象，并不是非法交易，市场中大量买卖报价惯例也存在含税及不含税两种报价的情况，并且非法交易也不等同于刑事犯罪。

按照鉴定部门作出的鉴定价格报告(卷四25页)，认定董某涉案的价格第一次为每吨1287元(59765/46.43吨)，在扣除17%税额后不含税价为1068元，同涉案的实际购买价格1050也基本相符。鉴定部门第二次的认定价格为每吨1179元(25653/21.74吨)，扣除17%税额后不含税价为979元，第二次因为经买方化验室质量检验扣除6%水分含量及存在块小的情况(见辩方提交的证据，是否含税看汇款是汇给公司还是个人，给公司是含税价，给个人是不含税价，含税价大于不含税价17%)，成交价格为856元，也在情理之中，没有明显的价格过低差异。

鉴定的价格并不等同于市场价格，要受销售地域、时间、质量等诸多因素左右。被告人提供的本公司销售记录是真实的反应其当地的市场情况，在有公司完整的销售记录的情况下，市场价格的认定应当以公司提供的材料为准，而通过庭审提交公司。

以上事实说明，公诉方以明显低于市场价格来进行指控的事实不成立。

三、董某涉案行为系为所任职公司的职务行为，决定购买的权利与购买的受益皆在公司，质量检验、最后定价由公司统一进行，汇款账户也是公司的对公账户，而公司负责人未被追究，其雇工却受追究，于法理不符。

庭审查清，董某仅是公司的一个职工雇员，最终决定购买涉案焦炭的是其上级领导，笔录中也体现，董要进行报告后由领导决定是否购买。董前期商谈的价格，最后要经过公司的质量检验，看水分、块大块小等情况，由公司最后决定价格的多少，而质检是董某无权介入的环节，本案的焦炭收购主体是公司单位，而非是董某个人，董某不符合刑法对该法条规定的收购主体资格。如果假设董某在本案中构成犯罪，前提条件必须是公司负责人构成犯罪，而董有可能系共犯。在收购主体及决定人未构成犯罪的情况下，某个环节的雇工经手人却构成犯罪，是不符合法理的，也是不可思议的，这一点在本案是公诉方指控董某犯罪成立不可逾越的法律鸿沟。

四、董某在本案中没有犯罪动机存在的主观可能性

董某在为公司经手该批焦炭业务，没有额外受益。其本人的工资系固定工资。而作为该犯罪构成的收购方，应当是以获取利益为动机目的，而该公司并没有因收购行为而给业务员增加报酬的规定，中国的公司对业务员的业绩奖励是以销售出去本公司产品为主的，而没有以购买原材料作为业务员业绩奖励的情况。因此，董某无作案的动机可能性。他只是机械的履行自己的职务行为。

五、讲价还价压价，追求利润，是所有企业及业务员正常的必然的市场行为。并不必然是构成犯罪的客观要件。除非其价格明显悬殊低于市场价格，而本案的价格并没有过低的情况。

六、《刑法》规定的购买赃物的“明知”，必须是行为人在购买赃物前明确知道是赃物并决意购买，主客观相统一才能定罪。仅有购买赃物的客观行为而没有“明知”的主观要件不构成犯罪。是否“明知”的时间点应该是行为人做出购买决定之前，如果行为人是在购买后才知道的，则无论行为人在知道实情后是否向公安机关报案并主动交出所购的赃物，都不应按犯罪处理。

本案中，董某在自己的笔录中，有称其知道该焦炭系来历不明的记录，但是庭审查清，董系在公安机关介入调查时，才知道该批物品的可能系涉刑，这符合一般人的常识。该笔录并没有相关董某在购买当时就知道来历不明的记录。董某在笔录中提到，没有税票公司不能够收购，没有税票就是来历不明，但是从公司的历史及后来业务来看，公司都曾经收购了除本案焦炭之外的没有税票的其他焦炭，而这些焦炭也并非是来历不明的犯罪物品。因此，董的上述说法同公司的实际情况不符，董为何要说出同实际不符的对自己不利的话呢?从庭审董的辩解可以知道，他是对公司业务及法律的不了解的原因，因为他才从事工作半年，仅是个业务员。并且辩护人认为，也存在侦查机关在调查时存在诱导发问的可能情况，而我们定案要以事实为准，不能以同事实不符的被告人的自认为准。

七、段某的笔录前后存在矛盾。

段在卷一第98页于2014年3月18日的第一次笔录中称当时对董说的：说自己有关系从莒县浩宇焦化厂弄出来的。这跟董某的供述也是相符的(董的笔录也说段当时说是从莒县一个焦化厂拉的货)。而在卷一112页4月7日的段的第二次笔录中称：他(指董某)没问我从哪里弄的货，我也没说。短短的不到20天时间，就出现这样的矛盾。辩护人认为，董的第一次笔录情况基本是属实的。段在4月7日的笔录当中，出现了多处的段的估计性的对董某不利的回答，这些估计性回答并没有出现在第一次的段的3月18日的笔录当中。结合段在4月7日的矛盾笔录，应当是4月7日的笔录无可信度，存在段为表现自己而有意加重其他同案被告不利情节的行为表现，存在侦查人员调查时有诱导及段讨好侦查人员的情况，否则无法解释其前后两次的矛盾因何原因。并且，按照刑事证据适用规则，估计性的主观回答不能够作为对被告人的不利定罪依据，有矛盾的对被告人不利的证据也不能作为定罪依据。

4月7日的这个笔录中称：姓董的业务员在一边和他的经理说。。。。。。。，这一说法经庭审查清，同孙长青(董某的业务领导)的笔录不符。也能够说明4月7日段的笔录存在很大疑点和问题，不能够采用。

并且孙长青的笔录与董某的笔录，皆表明存在段某承诺事后提供发票的字样，而段在最后一次接受补充侦查里说没有承诺，证据的辩控比例是二比一，在不能解决证据矛盾的情况下，不能以对被告人不利的证据作为有效证据使用。

八、在收购该批焦炭的外在表现上，无“明知”赃物的推定条件存在。

庭审查清，收购时间系是白天的工作时间，双方使用各自本人的手机号码联系、公司的对公账户、段某提供真实收款使用的账户、送焦炭货车使用了真实号牌、接受过磅有质检。这一切行为是正常货物收购的表现行为。

综以上所述，公诉方证明董某在决定购买时“明知”的证据是不充分也不确实的，不能成立。

九、公诉方曾经因为董某的问题退回补充侦查一次，说明当时公诉方对董的犯罪认定也是认为事实证据不足的。但是，侦查机关仅仅重新补充了对段某的一句发问，却没有进行和补充其他的侦查工作，说明侦查方法已经用尽，无其他证据存在的可以性。

而段某的补充侦查笔录关于没有承诺事后补发票的情况(见补充卷宗)，同孙某卷三31页(董某的业务领导)与董某本人卷二4页称事后补发票的情况，存在矛盾，并且是1比2的证据比量。并且，这之前段某没有说的问题，却在最后说了，存在侦查机关为完成补充侦查任务诱供的可能性，因此，段某的这一补充笔录内容不能作为对董某的定罪依据。

况且，有无发票的销售行为并不是法定的或者必定的确定隐瞒犯罪所得罪的犯罪要件。

十、董某的庭审认罪，不能作为其有罪判决的事实认定。

是否有罪，要以事实和法律，而不是以对法律一知半解的当事人的供认。董本人，学生毕业后，刚娶妻生子五月有余，踏入社会工作半年，遇此刑患，已经如惊弓之鸟惶惶不可终日，在强大的司法压力之下，诚惶诚恐的心态之下作出的行为可以理解。

综以上所述：

我国刑事诉讼法第一百六十二条第(三)项规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决”，我国法律坚持疑罪从无原则，而非疑罪从有或疑罪从轻，更何况证据证明董某不构成犯罪的可能性更大。法院在公诉方所提供的证据不充分且存在疑点，因而远未达到法定证明标准的情况下，应当宣布董某无罪。

本案的情况，系侦查机关扩大了对隐瞒犯罪所得罪的打击对象，当前社会存在受害人公司以追回赃款作为对侦查机关办案奖励的情况，而一般涉案的主要罪犯对退赃无能为力，或者因为判决实体刑拒绝赔偿退赃，而作为犯罪下层的隐瞒犯罪所得的涉嫌人，存在履行的能力，及不愿意判决实体刑的强烈意愿，往往会竭尽全力在经济上退赃，实现侦查机关追赃的目的。还存在司法的惯性，即公检法三家，公安机关侦查提出起诉了，下一家轻易不会改变，本案中虽然检察机关退回补充侦查一次，但是侦查机关应付了事，检察机关仍然指控，存在踢皮球的思维，反正有下一家把关呢。但是，如此作来，案件虽小，却严重侵害了当事人的权益，妨害了法律的正确实施，侵害了国家法制的发展。不以恶小而为之，不以善小而不为，也是适用于司法的原则。

最终的判决权在法院，请求法院以事实为依据，以法律为准绳，以本案为契机，纠正目前存在的侦查机关扩大打击隐瞒犯罪所得罪的不当司法行为，以判决的力量置司法于正确的轨道运行。

以上辩护意见，请合议庭予以采纳，谢谢!

此　致

岚山区人民法院

辩护人：张　健

山东法程律师事务所

二○一四年十二月三十日

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