原告江苏省建筑安装工程股份有限公司诉被告惠州市悦都大厦开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案

发表时间：2016-06-09 浏览次数：231

广东省惠州市中级人民法院

民事判决书

（2002）惠中法经初字第1号

原告：江苏省建筑安装工程股份有限公司。住所地：江苏省扬州市文昌中路136号。

法定代表人：祝全德，董事长。

委托代理人：吕河清，办事员。

委托代理人：刘先余，广东惠宏信律师事务所律师。

被告：惠州市悦都大厦开发有限公司。住所地：惠州市下埔浩丰大厦楼C座。

法定代表人：廖乃锡，经理。

委托代理人：夏英明，广东惠泰律师事务所律师。

原告江苏省建筑安装工程股份有限公司（下称江苏公司）诉被告惠州市悦都大厦开发有限公司（下称惠州公司）建筑工程承包合同纠纷一案，本院2001年1月 1日受理后，依法组成合议庭，于2002年1月30日召集各方当事人进行庭前交换证据，并于2002年1月30日公开开庭进行了审理。原告江苏公司的委托代理人吕河清、刘先余和被告惠州公司的法定代表人廖乃锡、委托代理人夏英明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江苏公司诉称：原告与被告承建的“悦都大厦”工程经双方协商一致于2001年元月17日签订《悦都大厦建筑工程承发包合同》（下简称《承发包合同》）及《悦都大厦工程承发包合同补充协议》（下称《补充协议》），合同约定由发包方（被告）负责提供本工程批文、办理规划、施工许可证，由原告暂借人民币六十万元给被告用于办理报建手续，待原告完成本工程土0.00层两个月内清还。后因办理土0.00层以下施工报建手续需求，原告委派属下江苏省建筑安装工程股份有限公司惠州分公司（下称江苏惠州分公司）与被告签订了2001年3月12日的《建设工程施工合同》（下简称2001年3月12日合同）详见附件，此合同是 2001年元月17日合同的部份。合同签订后，原告方的义务交由属下江苏惠州分公司实施，不仅履约借给被告60万余元报建费且对工程进行了实际施工。原告实际是从2001年2月27日正式进行本工程地下层部分的施工，到2001年4月2日已全部完成土0.00层架、板混凝土的浇筑工作，即完成了2001年 3月12日合同的施工内容。本按2001年元月17日合同约定，被告应将土0.00以上十九层工程报建，让原告继续本工程的上部建设，遗憾的是经原告多次催促，被告直至7月26日才完成规划报建，且不是合同约定的十九层报建而是八层报建，又不按约定支付己完成工程量的工程款，也不依期偿还借款，造成原告数月停工和巨大的经济损失。由于被告严重违约，造成合同无法继续履行，原告只好诉请解除合同。原告已完成工程计款4985170.39元（1、土建部份土 0.00以下4294826.2元；2、土0.00以下增加工程495563.08元；3、土0.00层以下基坑支护174868.42元；4、排污管道（临时）4195.44元；5、基坑塌方损失15717.25元。停工损失2001年4月3日一7月25日（按合同约定计算）477561.73元，尚欠借款 609964.98元（已扣除还款），以上工程款及损失计算已于2001年3月26日交被告方签收，被告未提异议，按2001年元月17日合同第4页第9 条第4款约定应视为被告同意支付。综上所述：原告与被告签订的《承发包合同》已履行部份，由于被告违约未能报建土0.00以上施工许可证及不支付原告已完成工程款和暂借款而导致合同无法继续履行，原告诉请解除合同。请求判令：1、解除原、被告于2001年元月17日签订的《承发包合同》。2、被告支付原告已经完成悦都大厦正负0.00以下一层工程款及停工损失5462732.12元；工程款从2001年5月开始计付银行利息至付款时止；3、被告偿还办理报建手续借原告人民币609964.98元及逾期还款期间的利息；4、被告承担原告律师代理费4万元；5、一切诉讼费用由被告承担。

原告江苏公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、江苏公司的企业法人营业执照和法人身份证明书，建筑业企业资质证书，承包工程许可证，证明原告具有与被告签订合同的缔约主体资格和相应行为能力；2、江苏惠州分公司《营业执照》，证明其是经过工商登记的合法企业；3、惠州公司注册登记资料，证明缔约资格和经济能力；4、《承发包合同》；5、《补充协议》，证明原、被告签订的合同是双方真实意思的表示，是合法有效的；6、建设工程施工合同；7、悦都大厦的建筑预算书，证明在正负0.00以下一层工程款的损失；8、停工的计算依据；9、被告的签收单，证明预算书已经被告签收认可；10、我方给被告的联系函、证明我方曾多次催被告进行正负0.00以下一层工程的报建。11、借款凭证，证明：被告向原告款缴纳有关办证费用。补充提交的证据有：关于要求批准 “悦都大厦”续建工程的请示。证明：正负0.00以下的工程质量被告认可是优良的。

被告惠州公司答辩称：针对原告提出的有关问题，我方认为原告方的诉讼请求是没有法律依据的，请求驳回，在2001年1月17日，双方签订的《承发包合同》依照法律规定，此合同总的建筑面积和造价是应该招投标的，作为合同是双方真实意思的表示，但双方进行了投标的。只是正负0.00的工程，而其他工程只是待定的合同，如果招标成功了，才可以做，不成功就不能做，因此，原告要求解除合同是没有法律依据的。而且，因为已经完成的工程没有进行验收，因此无法进行结算；按照双方的合同，其他的工程还是待定的，但合同也约定了支付工程款的方式和时间，而现在还不到合同所约定的时间。双方曾召开会议，并作了会议纪要，也对付款的问题作了研究，而这个时间也没有到期。不管是双方的合同、协议，或8月10日的会议纪要，作为原告方都是没有主张利息，应该视为其放弃了权利，关于停工损失问题，在正负0.00的工程问题上，我们已经对停工问题做了解决，而现在到对正负0.00以上的工程要求赔偿，是没有法律依据的，因此以上的工程还没有招标，不一定是其投标成功，因此，原告方自行的等待工程复工行为所造成的损失应由其自己负责。作为借款问题，还款时间是正负0.00的工程完成后的二个月内，但后来，是原告方同意此款由我们继续使用，因此在时间上来讲也没有到期。而且在借款的利息上、原告方也一直没有提过，视为其放弃权利；另，原告方要求由我方支付律师费用也是没有法律依据的。而我方也愿意与原告方继续履行合同。

被告惠州公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、2001年1月17日，双方签订的《承发包合同》，特别指出此合同第9条，证明双方约定的付款方式；2、2001年1月17日，双方签订的补充协议第2条，证明现在还不到付款期限；3、施工合同，是正负0.00以下工程的合同，证明双方是分阶段签订合同的；4、惠州市规划局的准建证，证明已经完成的工程是经过批准的；5、停建复工工程施工许可呈批表，说明建委对正负0.00以下的工程是同意的，也同意归原告方承建；6、申请安排工程监理报告，证明正负0.00以下的工程的手续是完备的；7、 2001年8月10日双方召开会议的会议纪要，第六条证明付款期限按原合同执行，没有变更；第四条，乙方向甲方借款问题，证明借款是原告同意被告继续使用，并可作报建费用使用。另补充提交：1、2001年6月24日，原告方3000元的借款；2、2001年7月26日的5万元现金收据；3、2001年 12月15日的借条，2001年8月31日的借条，这些收据应该抵除被告已还原告方的款项。

经过开庭质证，当事人对如下证据和事实均无异议：1、江苏公司的企业法人营业执照和法人身份证明书，建筑业企业资质证书，承包工程许可证。2、《营业执照》。3、惠州公司注册登记资料。4、《承发包合同》。5、《补充协议》。6、《建设工程施工合同》。7、借款凭证。8、惠州市规划局的准许证。9、停建复工工程施工许可呈批表。10、申请安排工程监理报告。

被告对原告提供的证据及陈述有如下异议：一个是原告的证据7的预算书，这些预算书我方已经收到，但这不是结算书，不是结算工程款的依据。鉴于证据7的第6、7、8、9这些材料是原告单方制作的，我方无法确认。二是证据8、也是原告单方制作的，不能作证据使用。对证据9、我方对真实性没有异议但这说明，我方收到这些材料，但并不表明是认可这些文件。对证据10、这些联系函，只是一般的函件，不能作证据使用，对证据11、第 18页的并不是借款凭证，只是收条。

原告对被告提供的证据及陈述有如下异议：对真实性没有异议，但对会议纪要的第四条，我方认为，被告所借的钱，是在办好报建手续后十天内支付的，但现在看来，被告没有这个能力，因此，此条款也没有什么实际意义。

另，原告对惠州市建佳造价咨询事务所有限公司（下称建佳公司）造价鉴定的鉴定结论没有异议。被告对建佳公司造价鉴定中的原告实做工程量结算没有异议，而对《承发包合同》中的水、电费没有约定谁支付，认为因原告带资承建该笔费用应由原告支付；停工损失中工资损失没有我方签证不予认可；砼输送泵、高速井架、提升高度100M实际上只有4-5M，我方不予认可。对砼输送泵不认可但无提供证据证实。

本院查明：2000年10月20日，原告与代表被告方的惠州市工程建设监理公司签订一份《江苏省建筑安装工程公司惠州公司施工组织设计》（下称《施工组织设计》），其中在施工机械一览表中有：发电机120KW一台、高速井架二台、拖式砼输送泵一台等内容。2001年元月17日，承包方原告（为乙方）与发包方被告（为甲方）经双方协商，由原告承建被告的“悦都大厦”工程并签订《承发包合同》，约定：“悦都大厦建筑面积为22000平方米，地下一层，裙楼三层，为一裙二塔，每塔为16层，框架剪力墙结构；承包范围：主体结构工程、装饰工程，六条人工挖孔桩；暂定总造价为2500万元，按实际竣工结算为准；由承包方包工、包料、包质量、包安全、包工期的形式进行承包。在履约过程中，由甲方原因而停缓建造成损失负责补赔经济损失；被告负责提供本工程批文、办理报建、施工许可证；承包方在完成19层主体工程封顶并经过验收后，发包方应在5天内将承包方所完成六层以下主体工程款的50%支付给承包方全部土建工程完成并验收后十日内再支付另50%给承包方；每次进度付款，期限均在乙方提交进度预算5日内审核、支付。逾期视作同意，并作工期顺延依据”等内容。同日，双方签订了《补充协议》，约定：“由原告暂借人民币六十万元给被告用于办理报建手续，待原告完成本工程土0.00层两个月内清还”等内容。后因办理土0.00层以下施工报建手续需求，原告委派属下惠州分公司与被告签订了2001年3月12日的《建设工程施工合同》，约定：“承包范围：土0.00以下工程，金额为3233125.84元；竣工验收：发包方收到承包方送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收的14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”等内容。《建设工程施工合同》签订后，原告方的义务交由属下江苏惠州分公司实施，并借给被告60多万元作为报建费。原告实际是从2001年9月15日正式进行本工程地下层部份的施工，到2001年4月20日已完成土0.00层架、板混凝土的浇筑工作。2001年8月30日被告向市规划建设局出具《关于要求批准悦都大厦续建工程的请示报告》，内容：“我司悦都大厦即永安大厦工程，曾于1993年完成桩基础后，于2000年8月间经报市规划局同意悦都大厦土0.00以下先行动工，并经建委批准由原告负责承建。至今年4月20日已完成土0.00以下工程。7月26日我公司已完成规划报建，现急需转入土0.00以上部分工程续建。并由原告续建因原告为国家一级企业，又经我市建委批准注册，能满足承建此项目的资质及配套机械设备和管理人员，并创优良工程。同时，该施工队伍在土0.00以下施工过程中表现良好，质量保证，也是经原建委批准确立的队伍请贵局批准悦都大厦上部工程由原告续建”。本按2001年元月17日合同约定，因土0.00以上十九层施工报建手续没有办妥，让原告继续完成工程的上部分建设，致使工程从2001年4月20日开始停工至今；双方无约定终止停工或续建等待复工事宜。 2001年8月10日，甲方惠州公司与乙方江苏公司就有关问题达成《会议纪要》，内容：“甲方承诺在完成裙房三层并进入第四层前做好八层半以上的规划报建、缴费等遗留手续。非乙方原因造成工地停工，所造成的一切损失均由甲方按国家政策法规规定赔偿。对乙方在正负00以下的合同外所做的工程量，甲方在完成裙房主体前支付其工程款不少于50%，余款在甲方支付乙方垫资部分工程款时付清。甲方承诺补给乙方停工生活补助及其他损失10万元；经乙方提出、甲方同意，由原合同垫资六层主体改为垫资四层主体结构。即从第五层起开始按工程月进度付款85%（其余仍按原合同执行）”等内容。2002年6月17日，经双方对帐后确认至2001年2月16日止，原告借给被告629964.98元作为报建费，已还78000元，仍欠551964.98元（双方认可）。原告于 2002年1月1日向本院提起诉讼。2002年4月12日，惠州市工程建设监理公司作出《关于悦都大厦工程基础部分的评定意见》，验收评定为：“该工程基础部分，施工单位自评为优良，我公司考虑该工程属修改补桩工程，加上原有桩基非我公司监理，通过审查各项资料，建议桩基分项评定为合格分项，基础部分评定方面，由于桩基已进行加固补桩，尽管其余分项中多项评定为优良，只同意基础部分评定为合格部分”。庭审后，根据原告、被告双方争议的工程量本院于2002 年2月6日委托建佳公司进行造价鉴定。2002年5月20日，建佳公司根据《施工组织设计》做出工程量清单、项目清单审核完毕后，分别于2002年5月 14日、5月20日通知原告、被告提异议，被告所提《意见》中没有提及停工工人工资、柴油发电机、砼输送泵、高速井架、提升高度100M 的问题，只是提出工地施工用水、电费及其滞纳金和土0.00以下部分工程基本完工后，原告自愿等待，不应提出赔偿停工损失等问题。2002年6月12日，建佳公司造价鉴定结论为：悦都大厦+0.00以上工程（不含停工损失）工程造价257109.21元、+0.00以下工程（不含停工损失）工程造价为 3740279.28元，二合共3997388.49元（不含工地施工所用水、电费用）。悦都大厦停工损失费用737458.44元、+0.00以上施工机械停滞费114523.50元，损失合共851981.94元。2002年6月20日，建佳公司出具《证明》，内容：“贵院委托我司对悦都大厦工程进行造价鉴定，我司于2002年6月12日鉴定完毕。现就土0.00以上施工机械（高速井架、提升高度100M）和120KW柴油发电机的情况说明如下：高速井架现场实际安装高度为5.4M，原告提出，柴油发电机是在其起诉之前退场的，而高速井架已全部购置，因场地较小，未全部到场，剩余井架和柴油发电机堆放在该公司的仓库中。我司于2002年6月19日对原告位于麦地路金麦花园设备堆放场地进行现场勘查，该场地有堆放井架设施和120KW柴油发电机一台，高速井架设施情况与悦都大厦高速井架未安装部分情况相符”。

另江苏公司成立于1997年3月18日，领取《企业法人营业执照》具有各类工业与民用建设项目工程施工经营范围。江苏惠州分公司领取《营业执照》具有承担各类工业与民用建筑工程施工经营范围，其是江苏公司下属不具有法人资格的分支机构。惠州公司领取《企业法人营业执照》具有开发经营悦都大厦经营范围，属私营有限责任公司。

本院认为，被告将其所有的悦都大厦工程发包给原告施工，与原告签订的《承发包合同》、《补充协议》，内容除涉及± 0.00以上部分工程无办理报建手续、带资、借款的条款无效外，其余内容有效。鉴于悦都大厦工程因±0.00以上部分无办理报建手续而从2001年4月 20日停工至今，该合同继续履行已不可能，为减少双方损失，应予终止履行。原告在悦都大厦工程施工中途停工，是因被告无办理±0.00以上部分工程报建手续的原因造成，主要责任在于被告，原告也应承担相应责任。已完成的工程，工程款应付清并赔偿因停工造成的实际损失给原告。原告编制的工程结算，是其单方行为，被告不予认可，不能作为依据。建佳公司受本院委托，依《施工组织设计》、《承发包合同》和有关规定作出的已完工程造价、核定停工损失的鉴定结果，程序合法，符合本案的事实，应作为本案的依据，予以认定。已完成工程造价为3997388.49元，应支付给原告。参照广东高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第16条：“建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息”的规定，所占用的工程资金应计付利息给原告。因带资条款无效，双方承担各半责任、±0.00以上部分工程无办理报建手续被告应承担主要责任，原告应承担相应责任；对损失部分应按原、被告责任大小进行分担。造成停工损失，共851981.94元，除原告按责任应负担损失255594.58元外，被告应支付原告损失596387.36元。被告从2000年6月4日至2001年2月16日止向原告借款，扣除已还78000元外，仍欠 551964.98元，被告未按《补充协议》约定的付还时间（即2001年6月20日）付还，虽然借款合同条款无效，但仍应计付占用资金的利息给原告；并根据最高人民法院贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第124条：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照同类贷款利率计息”的规定支付利息给原告。被告提出的水、电费没有约定谁支付问题，因施工用水、电费用属于施工用材料范围，且水、电表的户名是被告或财贸开发处的，现鉴定出来的工程款中已不包含施工用水、电费用，故该笔费用应由被告支付；至于提出停工损失中工资损失没有被告方签证不予认可的问题，因悦都大厦工程基础完工后被告一直没有发出停工通知而是叫施工队等待复工，造成全部工人待工所发工资的损失，双方均有责任；柴油发电机、高速井架、提升高度 100M，经建佳公司现场核查，机械设备仍在工地，且组织施工设计有此项目，机械设备已实际发生停滞损失，鉴定结论亦无超过设备的原值，应予认定。至于砼输送泵实际施工中有使用，且在《施工组织设计》中有此项目，建佳公司以此作依据计算出来的损失，应予认定。原告请求被告支付律师代理费4万元，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，判决如下：

一、确认原告与被告于2001年1月17日签订的《承发包合同》、《补充协议》中内容除涉及±0.00以上部分工程施工、带资、借款的条款无效外，其余内容有效。双方终止履行。

二、被告应在本判决发生法律效力之日起十五日内支付工程款3997388.49元及该款从2001年5月1日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至付清款日止的利息给原告。

三、被告在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿因停工而造成至2002年1月1日的损失596387.36元给原告。

四、被告在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还借款551964.98元及利息（从2001年6月20日起至付清款日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）给原告。

五、原、被告的其他损失各自承担。

一审受理费40373元，原告负担13458元，被告负担26915元；鉴定费50000元，原告、被告各负担25000元。原告预交的受理费、鉴定费不予清退，除其承担部分外，其余抵作被告负担，在执行本判决时由被告径行付还原告51915元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审 判 长 张远呈

审 判 员 蒋南凤

代理审判员 黄潮明

二00二年六月二十六日

书 记 员 丘文慧

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