佛山市三水区第一建筑集团有限公司十分公司、佛山市三水区第一建筑集团有限公司与卢对忠建设工程施工合同纠纷上诉案

发表时间：2016-01-26 浏览次数：134

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2005）佛中法民五终字第822号

上诉人（原审被告）佛山市三水区第一建筑集团有限公司十分公司（以下简称十分公司），住所地佛山市三水区西南街道华兴街一巷二座。

负责人苏彪。

委托代理人肖永胜，广东华生律师事务所律师。

上诉人（原审被告）佛山市三水区第一建筑集团有限公司（以下简称集团公司），住所地佛山市三水区广海中路。

法定代表人陆棉生，经理。

委托代理人颜国牛，广东务正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）卢对忠，男，1963年9月4日出生，汉族，住佛山市三水区西南街道人民四路59号603.

委托代理人刘文霞，广东务正律师事务所律师。

上诉人十分公司、集团公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2005）三法民壹初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。

原审判决查明：被告十分公司将其承包的位于大塘工业园二期道路横向三路两段路基工程给原告施工，被告十分公司与原告于2004年9月11日签订《路基土方工程协议》，协议的主要内容是：一、工程量为1372.03米，综合土方量为45909立方米。二、承包方式为原告采用大包干形式进行承包。三、质量：施工队必须按大塘工业园土地指挥部提供的图纸、设计标高等要求按质按量进行施工。四、结算方式和结算单价：按施工图纸及现场验收数量结算，以综合单价每立方 6元结算。被告十分公司的现场施工负责人向启祥等二人代表公司在协议上签名，被告十分公司没有在协议上加盖公章。2005年1月7日，被告十分公司的施工负责人向启祥给原告出具工程结算证明，证明原告施工队共完成路基工程量为49431.1立方米，造价为296586.6元（49431.1立方×6元），还证明原告完成排水管工程造价为2353元，经合计，原告共完成的工程造价为298939.6元。除去被告十分公司已支付给原告7万元，被告尚欠原告工程款228939.6元。另查，被告十分公司是被告集团公司设立的并经工商注册登记的分公司，没有法人资格，其工商执照号为：4406831002643.

原审判决认为：被告十分公司的现场施工负责人与原告签订《路基土方工程协议》，将被告十分公司承包的路基工程中的土方工程发包给原告施工，被告十分公司虽然未在协议上盖章确认，但双方已实际履行该协议，故被告十分公司与原告之间存在建设施工合同关系。原告依约进行了施工，经被告十分公司现场施工负责人的验收和结算，原告共完成的工程价款为298939.6元，扣除被告已付的70000元，剩余228939.6元，应由被告十分公司负清偿责任。被告十分公司系被告集团公司依法设立的不具有法人资格的分公司，因此，被告集团公司应与被告十分公司共同承担清偿责任。两被告既未提供证据，也没有出庭应诉，视为放弃举证权利和抗辩权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条的规定，判决：被告佛山市三水区第一建筑集团有限公司十分公司和被告佛山市三水区第一建筑集团有限公司于判决生效之日起十日内共同偿付原告卢对忠工程款228939.6元。逾期给付，按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5944元，由被告十分公司和被告集团公司共同负担。

宣判后，原审被告十分公司、集团公司不服原审判决，分别向本院提起上诉。

上诉人十分公司上诉称：一审判决事实不清，主体不适格。2004年9月11日的《路基土方工程协议》是由向启祥、苏彪与卢对忠签订。上诉人并未在协议上盖章，苏彪认为这一协议是他以个人名义签订的，而不是以十分公司名义签订，与十分公司无关。被上诉人卢对忠列十分公司及集团公司为被告是错误的，是主体不适格。《建设工程质量整改通知单》也不能证明十分公司承包了该工程，很显然，该路段工程实际由卢对忠施工，卢对忠才是真正的建设工程人员（或单位），该通知单不足为证。向启祥出具给被上诉人的二份工程结算证明，同样证实该工程与十分公司无关，不能将十分公司列为一审被告。总之，被上诉人卢对忠没有任何证据证实其与十分公司存在任何关系，充其量，被上诉人的证据只能证明其与向启祥、苏彪个人存在工程合同关系。不知是哪一个环节出了问题，致使一审时，二被告都不知自己作了被告而未能出席法庭，提出申辩。希望二审法院能依法作出公正的判决。据此请求：驳回被上诉人卢对忠的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人卢对忠承担。

被上诉人卢对忠答辩称：一、工程是由大塘镇投资管理有限公司发包给十分公司，再由十分公司转包给被上诉人施工。二、被上诉人按照约定如期完成了工程，该工程在两年以前已经投入使用。工程完工后，被上诉人与向启祥、苏彪结算，上诉人十分公司也支付了部分工程款给被上诉人。三、十分公司辩称工程不是其承包的，而是苏彪以个人名义承包的，这不是事实。工程必须由有资质的单位承担，苏彪没有相应资质。苏彪是十分公司的负责人。四、一审法院在受理被上诉人的起诉后，依照法律的程序将有关起诉书、法律文书已经送达两上诉人，但一审两上诉人都没有出庭参加诉讼，这是两上诉人放弃诉讼权利的表现。

集团公司答辩称：工程有没有完工验收，这是苏彪与被上诉人的关系，十分公司不知道。二、该协议是苏彪、向启祥与被上诉人签订的，十分公司也不知道。三、被上诉人既然说协议是十分公司和其签订的，那其就需要提交证据证明。

上诉人集团公司上诉称：一、一审期间，因上诉人在了解案件情况和征询苏彪时，得到苏彪明确表示，本案所涉工程与十分公司无关，更与上诉人无关，由其个人负责。在这种情况下，上诉人没有出庭参加诉讼。二、本案主体应是被上诉人与苏彪、向启祥。在《路基土方工程协议》中，十分公司没有盖章，更没有集团公司（上诉人）的盖章。只有向启祥、苏彪二人签名。三、建设方三水区大塘镇投资管理有限公司没有将相关工程发包给上诉人，没有就此项工程与上诉人签订任何合同。四、一审被告十分公司的负责人苏彪承认该工程的承接、发包给被上诉人均是其个人行为，苏彪以个人名义发包工程给被上诉人，上诉人不知情，与上诉人无关。五、向启祥不是上诉人的员工，也没有受上诉人委托从事民事活动。据此请求：撤销一审判决，改判由苏彪个人向被上诉人清偿全部工程款；一、二审诉讼费由被上诉人负担。

上诉人集团公司在二审期间提供以下证据：

一、关于向启祥同志除名处理的通告，证明2001年4月17日，集团公司已对向启祥作出除名处理。二、集团公司管理费收费细则，除了收费问题以外，也说明要集团公司或者分公司跟发包方签订合同才有效。三、分公司经营责任书，第2条第4点对分公司的权限写得很明白，分公司的权利最大的是草签合同，对外签订合同必须有公司盖章，这说明本案的合同不是十分公司签订的，集团公司确实没有承接过该工程。

被上诉人卢对忠质证认为，对于证据1，不排除向启祥被除名后再被十分公司聘请。对于证据2、3，证明集团公司承接工程是一种分散型的。

十分公司质证认为，没有意见，十分公司没有在向启祥被集团公司除名后再聘请向启祥。

被上诉人卢对忠答辩称：一、集团公司与十分公司是一个单位，十分公司是集团公司的分支机构，十分公司没有法人资格，所以十分公司对外的责任应由集团公司承担。二、集团公司说本案是苏彪个人的行为这是没依据的，苏彪是公司的负责人，所以集团公司应对其行为负责。还有，苏彪没有相应的资格，所以也没有可能可以承接工程。实际上工程是发包给十分公司，工程实际也是由十分公司承建。三、关于上诉人说一审时之所以没有出庭是由于苏彪打电话给集团公司，说不关集团公司的事，不需要出庭，这不能作为抗辩的理由，实际上是两上诉人在一审中放弃诉讼权利。

十分公司答辩称：讼争工程与集团公司完全没有关系，与十分公司也没有关系

被上诉人卢对忠二审期间提供以下证据：

佛山市三水区大塘镇投资管理有限公司出具的证明一份，证明集团公司与大塘镇投资管理有限公司签订过《工业区建设合作合同》，在一审时大塘镇投资管理有限公司以商业秘密为由没有出具给被上诉人。

上诉人集团公司质证认为，根据证据规则，由于该证据在现在才提供，超过举证期限，不属于新证据，不予质证；从内容来看，该证据与本案无关。上诉人十分公司质证认为，同集团公司的意见一致，且该证明写得很清楚，即使有签订合同，但由于种种原因合同没有履行，由向启祥与苏彪承担责任，所以该证明与本案无关。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点是苏彪在《路基土方工程协议》上的签名究竟是职务行为还是个人行为。十分公司主张苏彪是以个人名义签订的协议，是个人行为；卢对忠主张苏彪是以十分公司的名义签订的协议，是职务行为。从本案的证据来看，2004年9月11日签订的《路基土方工程协议》第六条结算方式和结算单价注明 “按施工图纸及现场验收数量结算，以综合单价每立方6.0元（人民币）结算。……甲方必须在乙方（卢对忠）完成工程后15天内组织工程完工验收”，结合被上诉人卢对忠收到的日期为2005年1月7日的工程结算证明，表明卢对忠已经履行了协议约定的义务；大塘投资管理有限公司工程部于2004年12月17日发给施工方十分公司《建设工程质量整改通知单》，内容是通过对十分公司施工的工程进行初步竣工验收，发现存在一些问题，要求十分公司在工程竣工验收内整改完毕，报大塘投资管理有限公司工程部复查，表明大塘投资管理有限公司工程部和十分公司有着建设工程施工关系，而且十分公司在上诉状中写明“该路段工程实际由卢对忠施工，卢对忠才是真正的建设工程人员（或单位）”，对十分公司的上述工程实际是由卢对忠施工完成的事实予以确认，综上，上述几份证据能够互相印证，形成一个完整的证据链，共同证明原审判决认定的“十分公司将其承包的位于大塘工业园二期道路横向三路两段路基工程给卢对忠施工”的事实。因此，卢对忠主张苏彪是以十分公司的名义签订的协议，是职务行为的依据充分，本院予以采纳。另外，苏彪作为十分公司的负责人，其在《路基土方工程协议》上的签字是职务行为，该协议虽然没有盖章，但负责人的签名也具有法律效力。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条的规定： “法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”故十分公司上诉主张苏彪是以个人名义签订的协议，与十分公司无关，该主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。

因十分公司系集团公司依法设立的不具有法人资格的分公司，集团公司依法亦应承担清偿责任。集团公司上诉主张苏彪明确表示讼争工程由其个人负责，与集团公司无关，该主张缺乏法律依据，本院不予采纳。

因卢对忠没有施工资质，其与十分公司签订的《路基土方工程协议》因违反法律、行政法规的禁止性规定而无效。鉴于双方已对讼争工程进行结算并支付了部分工程款，故十分公司、集团公司应参照工程结算支付剩余工程款给卢对忠。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5944元，由佛山市三水区第一建筑集团有限公司十分公司、佛山市三水区第一建筑集团有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长刘子平

代理审判员余珂珂

代理审判员张雪洁

二○○五年十二月八日

书记员李静然

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