原告（反诉被告）东营市超越房地产开发有限责任公司（以下简称超越公司）与被告（反诉原告）东营市油田建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案

发表时间：2016-07-02 浏览次数：218

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2001）东中经初字第22号

原告（反诉被告）东营市超越房地产开发有限责任公司，驻东城兖州路116号。

法定代表人宋守江，该公司董事长。

委托代理人李广东，该公司职工。

委托代理人杨同新，山东达洋律师事务所律师。

被告（反诉原告）东营市油田建设工程公司，驻东营市北一路70号。

法定代表人刘玉奇，该公司经理。

委托代理人卜振喜，该公司职工。

委托代理人齐彬利，山东齐征律师事务所律师。

原告（反诉被告）东营市超越房地产开发有限责任公司（以下简称超越公司）与被告（反诉原告）东营市油田建设工程公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告超越公司委托代理人李广东、杨同新，被告建设公司委托代理人卜振喜、齐彬利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）超越公司诉称，1997年6 月26日，我公司与被告建设公司签订了建设工程施工合同，约定建设公司承建我公司位于商贸城3号C区工程，承包范围为包工、包部分料，开工日期为1997 年7月1日，竣工日期为1997年12月31日。合同预算价款240万元，工程款按形象进度拨付，如拖延工期，每日按总造价的万分之五承担违约金。双方又签订了补充协议，约定竣工时工程拨款至75%.但建设公司至1998年11月10日才竣工，且至今未将全部房屋交付我公司，建设公司将房屋擅自出租，致房屋遭受不同程度的损坏。工程经东营德正会计师事务所鉴定总造价为2279693. 52元，扣除代扣税款，我公司已超付工程款4. 8万元。请求依法判令建设公司：1、立即交付房屋并恢复原状；2、支付逾期违约金40万元，返回超付工程款4. 8万元。

被告（反诉原告）建设公司反诉称，在建设工程施工合同履行过程中，超越公司多次停水、停电、变更工程、逾期付款，导致工程在1998年11月10日才竣工。超越公司至今尚欠我方工程款6万元不付。请求依法驳回超越公司的诉讼请求并判令其支付我方工程款6万元。

庭审中，双方争议的焦点问题是：

一、违约责任问题（是哪一方构成违约）。

原告（反诉被告）超越公司向本院提供证据：

1、原、被告双方于1997年6月26日签订的建设施工合同、1997年6月5日工程计划书、2000年4月16日拨款明细、会计事务所鉴定表，证明原被告签订合同情况、工程总价款和原告方按工程计划的要求拨款情况。

2、建设公司于2000年4月20日超越公司的一份起诉状，证明材料款数额为983622. 15元。

3、建设公司所施工房屋的交付情况表，证明双方只交付了房屋的一部分，另一大部分未交付。

4、工程验收证明书（上有东营工程检测站的公章），证明该工程的竣工日期是1998年11月10日。

5、史保玲的证言，证明史保玲将未交付的房屋出租。

6、2000年拍摄的46张照片，建设公司将房屋出租给他人使用，房屋已遭受损坏，已构成违约。

被告（反诉原告）建设公司对原告（反诉被告）超越公司所提供的上述证据的质证意见：

对建设工程施工合同无异议，但该合同签订后超越公司又增加了工程量，仅凭该合同不能说明实际工程量。

工程计划只是双方的意向，时间在合同之前，其不具有法律效力，应以合同为准。

对2000年6月16日的拨款明细表、德正会计师事务所的鉴定报告、材料款数额、工程的验收情况、验收证明和房屋结算情况均无异议。

对史保玲的证言有异议，该证言证明的是超越公司拖欠我方工程款不付，我方才不交钥匙，是暂时的留置行为，该证言也未说明是将我方留置的房屋出租。照片与超越公司的主张无关联，缺乏真实性。

二、原告（反诉被告）超越公司是否超付了被告（反诉原告）建设公司工程款。

原告（反诉被告）超越公司提供证据：

委托代征地方税收证书、委托代征地方税收协议书、税金的计算方法、保修金的计算方法、拨款的计算方法，证明工程总值2279693. 52元，已拨材料款983622. 15元，应扣税金按总造价的3. 3%提取计75229. 89元，应扣保修金按合同约定的总造价的5%提取113984. 68元，故超付工程款43097元。另违约金的计算方法（实际交工日计算至诉讼之日按工程总值2279693. 52元的日万分之五再乘以交房比例），总计752298. 86元，原告只主张40万元。

被告（反诉原告）建设公司对原告（反诉被告）超越公司所提供的上述证据的质证意见：

对超越公司计算的税金75229. 89元予以认可，同意从工程款中扣除；工程在1998年验收，保修期已过，不应再扣保修金；我方未违约，不应承担违约金。

三、原告（反诉被告）超越公司是否欠被告（反诉原告）建设公司工程款。

被告（反诉原告）建设公司提供证据：

1、北京钢铁设计研究总院在1997年8月6日的变更设计说明、工程设计变更记录、原告于1997年11月5日、1998年3月14日、23日的工程变更书面通知，证明原告对工程进行了变更。根据双方签订的建设施工合同第十二条工程延期的规定，因原告方的原因工程可以顺延。

2、误工签证八份16页，证明超越公司在1997年8月5日、30日、9月12日、9月18日10月5日、20日、24日、11月30日、1998年9月12日、18日、20日多次停水、停电，造成我方耽工、误工，不能按期竣工。

3、2000年6月16日的拨款明细表，证明超越公司在1998年和1999年零星拨款63笔，最后一笔工程款的付款时间是2000年1月28日。没有按照建设工程施工合同的约定拨付工程款，超越公司已构成违约。

原告（反诉被告）超越公司对被告（反诉原告）建设公司所提供的上述证据的质证意见：

对工程变更说明、记录、通知无异议，我方确实对工程作了一定变更，但变更并不能当然的增加工期，双方对增加工期也未达成协议，设计变更不影响工期。

1997年8月5日、30日、10月5日、10月20日、24日、30日误工签证是建设公司一方的史保东自己写的，没有我方施工代表的签字，是建设公司的单方行为。1998年9月18日、20日的签证上面有我方陈善平的签字，陈善平已离开我公司，无从落实。

根据合同约定我方不仅拨付工程款，还拨料款，到工程竣工时共拨付200余万元。建设公司认为是我方逾期拨款导致了工程逾期，但这不能作为其不交房屋的理由。

本院所能确认的基本事实，1997年6月15日，超越公司与建设公司签订了一份工程计划书，约定7月1日开工，12月31日竣工；待图纸出全后双方根据预算再商定其它拨款，包括材料达到75%，铝合金制作不结算，由双方定价格，质量双方商定；其余款项在半年内付清（不包括保修金），具体的拨付时间为3个月内付以上所剩款项的50%.

1997年6月26日，超越公司与建设公司又签订了一份建设工程施工合同，约定工程名称商贸城3号C区，承包范围包工包料，1997年7月1日开工，12月31日竣工，按工程形象进度拨款，如不能按期支付工程款，从合同约定拨款的数额和延期时间计算，由超越公司按建行同期贷款利率承担利息。工程保修范围为土建1年、水电1年、屋面保修3年、排污 1年、采暖为1个采暖期，保修金额为工程最终结算造价的5%，在每个保修项目到期后30日内除应扣除的部分一次付清。建设公司按期完工不奖不罚，如拖延工期，按总造价的日万分之五罚款，工期提前，超越公司按总造价的日万分之五奖励。建设公司报来结算，超越公司必须在两个月内审结完毕，否则按国家有关规定处理。后来在该合同的实际履行过程中，建设公司又承建了超越公司的J1区楼房。

建设公司于1997年7月1日开工。7月21 日，双方共同填写了工程设计变更记录，北京钢铁设计研究总院于1997年8月6日对设计进行了变更并附加了说明，超越公司于1997年11月5日、 1998年3月14日、23日向建设公司出具了工程变更的书面通知。建设公司根据超越公司的变更要求在施工中对工程进行了变更。

超越公司于1998年9月11日9时30分至 19时30分停电，导致建设公司全体64人停工；9月16日9时30分至17日18时停水，导致建设公司全体64人停工；9月18日6时30分至16时停水，导致建设公司58人停工；9月19日16时至20时停水导致停工，超越公司的陈善平在上述误工的签证上均签字证实。

该工程于1998年11月10日竣工，东营市工程质量检测站于28日在超越公司、建设公司和北京钢铁设计研究总院的参加下对C、J1区楼房进行了验收，在验收报告上载明该工程为合格工程，上述单位均在验收报告上加盖了各自单位的公章。1999年3月10日，建设公司将3号C区的楼房第一层交付给超越公司。

超越公司与建设公司因在工程结算上发生争议，建设公司于2000年4月20日起诉到本院，要求对工程进行结算，本院委托东营德正会计师事务所进行了结算鉴定，2000年7月，3号C区、J1区楼房工程经东营德正会计师事务所结算鉴定总造价为2279693. 52元，超越公司拨款1149953. 87元，支付材料费983622. 15元。超越公司与建设公司在合同中未对工程的交付作出约定。

本院认为，原告（反诉被告）超越公司与被告（反诉原告）建设公司签订的建设工程施工合同，符合法律规定，合法有效。工程计划书订立在合同之前，关于“待图纸出全后双方根据预算再商定，其它拨款包括超越公司供材达到75%”的内容不具体、不明确，与双方当事人在合同中的约定的拨款内容相抵触，且双方当事人是按照合同实际履行的，因此，工程计划书与合同相抵触的部分应无法律效力，应以合同约定的内容来确定双方的权利义务关系。

合同签订后建设公司按期开工，并又承建了J1 区楼房，增加了工程量。北京钢铁设计研究总院在1997年8月6日的对设计进行了变更（其中包括J1区楼房），超越公司于1997年11月5日、1998 年3月14日、23日向建设公司发出了工程变更的书面通知，建设公司按照超越公司的要求在施工中对工程进行了变更。超越公司于1998年9月11日9时 30分至19时30分停电，导致建设公司全体64人停工；9月16日9时30分至17日18时停水，导致建设公司全体64人停工；9月18日6时30分至 16时停水，导致建设公司58人停工；9月19日16时至20时停水导致停工。超越公司在1998年11月28日工程验收时，扣除预留保修金 113984. 68元，有606元未拨付到位。对增加工程量、工程变更、停工和拨款不到位的情况，根据双方签订的合同第12条之规定，建设公司的工期应当予以顺延。但双方对竣工时间未作新的约定，工程于1998年11月10日竣工，28日验收，1998年11月10日的竣工日期应视为建设公司按期竣工，1998年11月 28日应视为双方的最终验收日。

超越公司和建设公司对工程总造价2279693. 52元、拨款1149953. 87元、拨付的材料费983622. 15元和税金75229. 89元均无异议，本院予以认可。

工程变更后，工程进度、拨款时间、拨款数额也应随之变更，但双方对此未作约定，超越公司在1998年11月28日前共拨款1035362. 8元，超越公司拨付款项的时间和数额，本院应予认可。

至2000年1月8日，超越公司的拨款达 1149953. 87元，加上应预留的保修金113984. 68元，已超付43097元。但根据双方签订的合同第29条关于保修期应从超越公司在最终验收记录上签字之日算起的规定，该工程的最终验收日为1998年 11月28日，因此建设公司的保修期应从1998年11月28日起算。双方在协议条款上约定的保修项目土建、水电、排污、采暖的保修期均是1年，现均已超过保修期，超越公司应于1999年11月28日返还建设公司该部分工程的保修金109400. 30元，超越公司未提供证据证明在保修期内对C、J1楼房进行维修的证据，扣除已支付的43097元工程款，到期保修金应为 66303. 33元，因建设公司反诉请求额为6万元，超越公司应支付建设公司保修金6万元。故现在已不存在超越公司超付工程款的问题。屋面的保修期为3年，即自 1998年11月29日至2001年11月29日，建设公司对工程的屋面仍负有4584. 38元（按屋面总造价91687. 67元的5%计算）的保修责任，保修期满后再予结算。

双方在合同中虽未对房屋的交付作出约定，建设公司在工程验收后应将房屋交付给超越公司，但建设公司在1999年3月10日只向超越公司交付了C区的楼房第一层。建设公司应将C、J1区楼房未交付的部分按照合同约定的情形交付给超越公司。

超越公司提交的史保玲的证言、照片无其它相关联的证据佐证，不能证明房屋出租的事实，超越公司认为建设公司延期竣工，要求建设公司承担违约责任的主张，于法无据，本院不予支持。建设公司提交的其它误工签证，因无超越公司方的施工人员的签字无法律效力。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第108条之规定，判决如下：

一、东营市油田建设工程公司将承建的C、J1区楼房未交付的部分按照建设施工合同约定的情形在本判决生效后10日内交付给东营市超越房地产开发有限责任公司。

二、东营市超越房地产开发有限责任公司在本判决生效后10日内向东营市油田建设工程公司支付保修金6万元。

三、东营市超越房地产开发有限责任公司预留保修金4584. 38元，保修期（至2001年11月29日）满后30日内与东营市油田建设工程公司结算。

四、驳回东营市超越房地产开发有限责任公司要求东营市油田建设工程公司支付违约金40万元和返还超付工程款4. 8万元的诉讼请求。

案件受理费本诉部分9230元，反诉部分2110元，共计11540元，由东营市超越房地产开发有限责任公司承担9230元，油田建设工程公司承担2110元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事

人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长赵淑媛

代理审判员蒋建功

代理审判员丁文强

二○○一年五月二十日

书记员李月

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