上诉人车传省、张文华、张敬尧为与原审原告张合民建设工程施工合同纠纷一案

发表时间：2016-05-13 浏览次数：407

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2005）东民一终字第60号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：车传省，男，1974年3月6日出生，汉族，山东省郓城县郭屯镇车楼村村民，住东营市东营区燕山路运输公司。

委托代理人：崔守星，山东城合律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张文华，男，1953年5月21日出生，汉族，东营市财政局基建科科长，住东营市东城辽河小区。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张敬尧，男，1970年4月6日出生，汉族，东营市光大工程造价事务所主任，住东营市东营区淄博路100号。

张文华、张敬尧共同委托代理人：杜众华，山东达洋律师事务所律师。

张文华、张敬尧共同委托代理人：郑海，男，汉族，滨州市建筑公司东营分公司职工，住该公司。

原审原告（原审反诉被告）：张合民，男，出生年月日不详，汉族，山东省济宁市梁山县徐集乡后张庄村村民，住该村。

上诉人车传省、张文华、张敬尧为与原审原告张合民建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2003）东民初字第1453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人车传省及委托代理人崔守星、上诉人张文华、张敬尧的委托代理人杜众华、郑海到庭参加诉讼。原审原告张合民经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。

原审法院查明的双方无异议的事实为：

1998年9月9日，张敬尧、张文华与东营市东营区经济园区管理委员会（以下简称管委会）签订建设开发合同，管委会委托两人开发土地1.134亩，由管委会负责办理土地使用证及建设竣工后房产确权手续。 1999年4月，张敬尧、张文华签订合伙工程建设合同，约定共同购置约1.5亩土地搞工程建设，拟建混砖结构建筑面积约1200平方米的三层楼房，土地购置、设计和前期准备约20万元，工程建设造价约60万元，投资额为二人各半。2000年1月18日，张敬尧、张文华以出让方式取得该宗土地的国有土地使用权，国有土地使用证办理在张文华名下。2001年2月5日，东营市规划局向张敬尧、张文华颁发建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，2001年9月 16日，张敬尧、张文华补办了建设工程施工许可证。

2001年7月14日，张敬尧、张文华声明，东营区经济园区11-14号楼开发合同到期，原开发合同期内的债务及房产管理事宜由张敬尧一人负责，张文华退出。

一审中，当事人对下列事实有异议：

一、车传省、张合民在东营区经济园区11-14号楼建设过程中存在何种关系？

车传省主张其与张合民系独立承包关系，并提供以下证据证实：

1、建设工程施工合同一份，该合同主要约定：甲方为张文华、张敬尧，乙方为张合民，工程名称为东营区经济园区11-14号楼，工程内容为土建、安装，施工范围为施工图纸内铝合金门窗、屋面防水外的全部内容，包工包部分料。开工日期1999年6月18日，竣工日期为2000年9月16日。工程质量必须达到合格，否则罚工程总价的3%，并且无偿修复，达到合格后，方可使用。中间验收部位基槽、基础、主体、装饰、安装。甲方供应钢材、木材、水泥、铝合金门窗、屋面防水甩项；甲方除以上外，根据实际另供的材料、设备、周转材料等，按实际发生的费用从总价中扣除，甲方供应材料之外的所需合格材料由乙方采购材料设备，另外墙面砖、安装主材、内门等主要材料，甲乙双方共同采购或甲方指定。乙方于竣工前7日内提交竣工验收报告，结算按丙级取费，乙方提交结算报告的时间为交工后15日内，甲方于乙方提交报告1月内批准结算报告，结算审定10日内甲方将拨款通知送达经办银行，土建保修1年，水电保修3年，保修期满后20天内结算，将剩余保修金及约定的利息支付乙方。若因乙方因素，工期每拖延一天，每天罚款3000元。张文华与张敬尧以发包方名义、张合民与车传省以承包方名义均在该合同上签名。车传省以此证明该合同是2000 年7月15日补签，张合民干的是主体工程，与其所干装饰工程无关。张文华、张敬尧对合同的真实性无异议，但认为车传省、张合民2000年7月15日签订的是建设工程施工合同，在此之外不存在单独的装饰工程合同。

2、张合民出具的书面证明三份及书信一封，主要内容是1999年张合民承建的楼是张文华找的山东省建业工程公司，并使用该公司的资质。张合民干完该楼的主体，因结算不一致，工程款不到位停工，张合民与吴恒平收到的款是主体工程款。后来二次开工由车传省的队伍装修，双方正式签订合同，日期为2000年7月15日，一直到现在没有结账。车传省以此证实装修工程完全由其负责，与张合民无关。张文华、张敬尧对书面证明的真实性有异议，认为建设施工合同是补签的，在此之前车传省、张合民已同时施工，是共同承包，他们之间如何分工，是他们之间的事情。

3、车传省与张合民签订的施工合同一份，张合民为甲方，车传省为乙方，合同约定甲方将东营区经济园区11-14号楼后期装饰工程发包给乙方施工，甲方必须保证乙方的正常施工，对前期遗留问题（包括债权、债务）均由甲方承担，对前期问题未解决而造成施工中的损失由甲方承担。乙方除上交甲方3%的管理费外，甲方不得以任何形式扣留乙方的工程款。车传省以此证明其与张合民不是共同承包关系。张文华、张敬尧认为，该协议如真实，是车传省与张合民之间的合同关系，车传省无权向张敬尧、张文华主张权利。

4、工程协议书一份，甲方为张敬尧，乙方为张合民，订立时间为2000年7月6日，约定乙方承包东营区经济园区11-14号楼，工程内容为土建、安装，施工范围为施工图纸内铝合金门窗，工期自 1999年6月8日至2000年9月8日，乙方于2000年7月9日进入施工现场。车传省以此证实张文华、张敬尧与张合民订立合同后，又引诱车传省订立合同，合伙对车传省欺诈。张文华、张敬尧认为该证据已超举证期限，不予质证。

5、1999年10月东营市质检站对钢材、水泥等检验报告及张敬尧为张合民施工提供的模具回货清单，车传省以此证实工程主体在1999年10月已完成，其施工是在2000年7月15日以后，施工期间张敬尧、张文华驻工地代表为郑江，而张合民施工期间驻工地代表为郝高辉。张文华、张敬尧对质检报告的真实性无异议，对回货清单有异议，认为与本案无关。

6、车传省申请证人徐德财、蔡小华出庭作证。两证人证实东营区经济园区11-14号楼施工期间，主体是张合民干的，装饰是车传省干的。车传省以此证明车传省与张合民不是共同承包关系。车传省申请证人李瑞兴出庭作证，证人证实车传省与张合民不是共同承包关系，车传省在施工期间曾停工两次。车传省以此证实其与张合民不是共同承包关系，且施工期间停工造成损失。

张文华、张敬尧认为以上证人证言不具有真实性，不能证实车传省与张合民的关系。

原审法院对上述证据审查认为，车传省、张合民与张文华、张敬尧签订的建设工程施工合同，到庭当事人对其真实性均无异议，该证据具有证明力，可以证实车传省、张合民与张文华、张敬尧共同签订了建设工程施工合同，在签订合同前，张合民已就主体进行了施工。因后期装饰工程，张合民与张文华、张敬尧补签建设工程施工合同，车传省也在该合同上签字。车传省主张签字的行为是受张合民与张文华、张敬尧的欺诈，并提供了甲方为张敬尧、乙方为张合民的施工协议书，但车传省无证据证实该协议已履行，车传省该项主张不能成立，因此车传省在建设工程施工合同上签字是真实意思表示，该合同的承包范围为施工图纸内铝合金门窗、屋面防水外的全部内容。车传省提供的与张合民施工合同及证明三份及书信一封，张文华、张敬尧虽有异议但未提供足以反驳的相反证据，该证据具有证明力，可以证实车传省与张合民就涉案工程又进行了内部转包，由车传省负责装饰，但该约定是内部约定，不能对抗张敬尧、张文华。车传省提供的证人证言只证实张合民施工了主体工程，车传省负责后期装饰，但不能证实车传省与张合民不是共同承包关系。车传省与张合民共同在该合同上签名，两人之间未对前期张合民施工的工程量进行结算，也未确定工程量的多少，车传省负责后期工程装饰，且为结算提供了其与张合民对整个楼的工程预结算书，该证据虽无证明工程款数额的证明力，但可以说明车传省与张合民对整个工程进行整体结算，张合民与车传省之间的工程量具有不可分性，因此车传省与张合民之间是共同承包关系。

二、车传省本诉与张文华、张敬尧反诉主张的数额能否成立？

车传省本诉请求张文华、张敬尧支付工程欠款274750元及违约金20万元，并提供以下证据：

1、2001年10月22日张敬尧出具书面证明一份，内容为：开发区11-14号楼工程在结算期间结算后不再给张合民工程款，剩余工程款付给车传省。车传省以此证实合同要求的工程已干完，张文华、张敬尧已使用。张文华、张敬尧对证据真实性无异议。

2、东营市东营区建筑工程质量监督站关于建设工程竣工核验质量问题处理回执，证实车传省已干完工程，验收结算报告未办理。张文华、张敬尧对证据的真实性无异议。

3、工程竣工验收证明书一份，证实工程已验收。张文华、张敬尧认为应提供证据原件。

4、工程签证单一组，证实车传省给张文华、张敬尧干了工程。张文华、张敬尧对证据的真实性无异议。

5、车传省单方制作的停工工资表及看门人员工资表，证明停工的损失。张文华、张敬尧不予认可。

6、工程预结算书一份，证实车传省与张合民的结算数额为756832.18元，车传省的结算是尚欠230080.34元。张文华、张敬尧不予认可。

7、车传省申请对所干装饰工程的工程量进行鉴定，原审法院依法委托鉴定部门进行审计，鉴定部门以无法确定其工程量界线、不能确认工程量为由将案件退回。车传省明确表明只对其施工的装饰工程、部分土建工程进行审计，不要求整体工程量审计。

张文华、张敬尧反诉请求确认车传省、张合民与其签订的建设工程施工合同无效，返还其超额支付的工程款92163.70元。其提供以下证据予以证实：

1、竣工验收证明书一份，证实工程自1999年6月18日开工至2000年9月竣工，2001年1月10日验收合格。车传省认为该竣工证明书无本人签字，故不认可。

2、张文华、张敬尧提供单方委托群力有限责任会计师事务所出具的关于东营区经济园区11-14号楼工程量的审核报告，证实工程总款为392301.96元，扣除张文华、张敬尧提供的材料款199266 元、垫付费用4108.5元及应缴税金12936.36元，张文华、张敬尧实际已超额支付车传省和张合民工程款92163.7元。车传省对此不予认可。

3、张文华、张敬尧申请对东营区经济园区11- 14号楼工程量进行整体审计，原审法院依法委托审计。东营德正会计师事务所出具东德会鉴字（2004）4号审计鉴定报告，结论为该工程涉案造价为 278193.65元，并说明：一、鉴定值中不包括以下内容：第一，甩项部分的铝合金门窗、屋面防水、玻璃门、不锈钢楼梯扶手、内墙刮瓷、防盗门；第二，张文华、张敬尧所供内门、钢筋、水泥、木材、大理石、地面砖、配电箱、墙面砖、花岗岩石台阶石。以上均由双方共同确认。二、由于车传省对工程中的炉渣砌块、PVC管材、管件、砂石料是否由张文华、张敬尧全部或部分提供存有异议，鉴定时未将此材料扣除，包含在鉴定值中。

车传省认为该鉴定遗漏了以下项目：第一，二次开工支脚手架，二次清理现场的人工费；第二，停工期间的看门人工资，完工到验收期间看门人的工资；第三，2000年以后用的PVC管材算入2000年以前的费用，对其余内容无异议。张文华、张敬尧对鉴定报告无异议。

4、经张文华、张敬尧申请，原审法院依法通知东营德正会计师事务所鉴定人员张方堂到庭接受当事人的质询。鉴定人员张方堂作以下陈述：车传省主张的甩项部分中防盗门所用水电费及工程验收前清理的人工费，因车传省未提供证据无法作出鉴定，不在本鉴定报告之内。张文华、张敬尧主张工程中的炉渣砌块、PVC管材、管件、砂石料，车传省不认可，审计时是按现行市场价对这四项进行了认定，包含在总鉴定价值之内。炉渣砌块实际上是按75元的价格计算的，金额为5268.23元。因无法确定工程实际供料，鉴定时只能依照有关规定及图纸计算应该用料的情况，至于实际用料无法得出结论。

根据上述鉴定报告的造价，张文华、张敬尧变更诉讼请求为：总鉴定值278193.65元，不包括张文华、张敬尧供材，但包括张文华、张敬尧提供的空心砖、PVC管、管件，沙石料及垫付的装卸费、电费、租赁费及木架，七项共计26973.8元，应从鉴定值扣除。鉴定中水泥用量为236.795吨，实际供给车传省、张合民273.5吨，相差 36.705吨。鉴定中钢材用量为26.062吨，实际供给车传省、张合民的是37.752吨，相差11.69吨。卫生瓷比鉴定中多供140.65平方米。外墙面砖比鉴定中多供166.199平方米，该四项多供材料车传省、张合民至今未返还，总价值37667.16元。扣除已付款268154元，请求车传省、张合民返还超付工程款54601.31元，还提供以下证据：

5、收条29张，证实共向车传省、张合民支付工程款268154元。车传省对顾传华签字的2500元不予认可，对其本人签名的57654元及张合民、吴恒平收取的工程款20.8万元无异议。

6、多供水泥的证据32张和证明一份，证明实际供给车传省、张合民的水泥比鉴定中工程用量多36.705吨，按实际购买的价格每吨227元计算，计款8882.04元。车传省质证认为，2000年以前张合民签字的收条不知是否是本人的真实签字，顾传华的签字收条，车传省未收到水泥，其他收条无异议。这组证据证明了车传省最早签字是2000年7月21日，张合民最后签字是1999年9月17日，这说明1999年9月17日至2000年7月21日中间有停工阶段。对水泥的价格没有异议。

7、钢材收据五张，证明张文华、张敬尧实际供给车传省、张合民钢材37.752吨，多供11.69吨，按每吨2051.71元计算，共计23984.9元。车传省质证认为，该证据是张合民的签字，是否收到该钢材车传省不清楚。

8、张文华与东营区东盛商店签订的买卖合同及东盛商店的证明一份，证明卫生瓷比鉴定中多供140.65平方米，外墙面砖比鉴定中多供166.199平方米。车传省认为该证据无本人签字，不能证明该两种建材运到了所争议的楼房工地。

9、陈建全的证言及其出具的收据一份，证明炉渣砌块是张文华、张敬尧提供，其确认鉴定值5268.23元。车传省质证认为，因证人不出庭作证，对该证据的真实性与合法性有异议。从内容来说，这是2000年以前发生的事，是否使用到工地上不清楚。

10、PVC管及管件的收条三份及供货单位出具的证明一份，证明PVC管是1506.73元、管件是491.81元，鉴定书鉴定的PVC管及管件是张文华、张敬尧提供的，以鉴定的数额为准。车传省质证认为，销货收据及清单因无其签字不能证明该货款由车传省接收，收条不是车传省签字，且是2000年以前的，是否用到工地上不能认定。

为此，车传省提交相反证据收条两张及明细表一份，证明鉴定书中的PVC及管件是其提供。张文华、张敬尧质证认为，该收条应由孙兆安出庭作证，而且假设是由车传省购买，也不能证明用在本案涉及的工地上，因此对该收条不认可。

11、收料单9张及供货人出具的收到条一份，证明部分沙石料是张文华、张敬尧提供，价值4053元，应从鉴定报告沙石料款73320.05元中扣除。车传省认为，该沙石料都是2000年以前所用，是否由张合民收到不清楚，在其施工期间所用沙石料都是车传省提供的。

12、赵洪花书面证言和收据各一份及张合民证明一份，证明由张文华、张敬尧支付卸车费2200元。车传省对该证明的真实性有异议，质证认为证人应当出庭作证，而且这是张合民的行为，与车传省无关。

13、收据二张及发票一张，证明施工期间替车传省、张合民垫付水电费1908.5元。车传省对165.24元的水费无异议，但认为其他两张不是为其垫付。

14、出租方出具的证明一份及收据两份，证明鉴定书中包含的建筑设备租赁费是由张文华、张敬尧支付，该部分在鉴定书已经计入车传省、张合民的成本，其应返还。车传省认为，第一份是1999年6月至 1999年11月份的租赁费，是不是张合民的不清楚。同时该证据也证明了1999年12月份主体工程已完成。

15、岳增秋出具的收条一份，证明施工中部分木架是张文华、张敬尧提供的，价值303.6元。车传省质证认为2000年以前的不知道。

原审法院对上述证据审查认为，车传省提供的 2001年10月22日证明，能证实张敬尧同意11-14号楼工程在结算期间结算后不再给张合民工程款，剩余工程款付给车传省。东营区建筑工程质量监督站关于建设工程竣工核验质量问题处理回执证实11-14号楼工程存在部分质量问题。车传省提供的工程竣工验收证明书是复印件，不能证实车传省主张的张文华、张敬尧强行入住11-14号楼。工程签证单能证实车传省进行了施工。张文华、张敬尧提供的竣工验收证明书经质检部门检验合格，具有证明力。车传省提供的单方制作的预结算书、停工及看门人员工资表，张文华、张敬尧不认可，该证据无证明力。张文华、张敬尧提供的单方委托群力有限责任会计师事务所出具的关于东营区经济园区11-14号楼工程量的审核报告，车传省不予认可，该证据无证明力。车传省申请对所干装饰工程进行鉴定，鉴定部门以无法确定其工程量界线、不能确认工程量为由将案件材料退回。车传省明确表明只对其施工的装饰工程、部分土建工程进行审计，不要求整体的审计。因车传省、张合民是共同承包，应对整个工程进行整体审计，才能确认整个工程的工程款，但车传省明确不提出整体审计，而车传省主张的装饰工程及部分土建工程也因鉴定部门以无法确定其工程量界线，不能确认工程量为由将案件材料退回，对此，车传省应承担对该事实举证不能的后果。张文华、张敬尧提起反诉，申请对该工程进行整体审计，东营德正会计师事务所出具了鉴定报告，张文华、张敬尧无异议，车传省主张鉴定遗漏的项目未提供证据证实，不予支持。车传省对张文华、张敬尧付款无异议的数额予以确认。张文华、张敬尧主张多供应的水泥、钢材、卫生瓷、外墙面砖，提供的证据可以证实实际供应的数量，但其无证据证实车传省、张合民将该材料自用或用于别的工程，对其主张依法不予支持。张文华、张敬尧提供的PVC管及管件证据，其中二份可以证实张合民收到价值1531元的货物，可以确认张文华、张敬尧所供，应从工程总造价中扣除。张文华、张敬尧主张供应的砂石料，其无证据证实车传省、张合民将该材料自用或用于别的工程，对其主张依法不予支持。张文华、张敬尧主张的炉渣砌块证据证明炉渣砌块是其提供的，该证据证人未出庭作证，对证言及收条的真实性不能确认，该证据无证明力，对其主张依法不予支持。张文华、张敬尧主张的卸车费2200元，证人未出庭作证，该项主张证据不足，依法不予支持。张文华、张敬尧主张的水电费1908.50元，车传省无异议的水费165.24元予以确认，车传省不认可的2000年7月11日水电费收据注明的是收款联，不应由张文华、张敬尧持有，应由收款单位持有，张文华、张敬尧无其他证据相印证，该证据无证明力。2000年7月电费发票是真实的，但交款人是张文华、张敬尧，不能证实其垫支水电费，因此张文华、张敬尧主张的另外1743.26元水电费证据不足，不予支持。张文华、张敬尧主张垫付租赁费，提供的证明与收据无其他租赁的证据相印证，不能证实张合民欠机械租赁费，该证据无证明力，该项主张不予支持。张文华、张敬尧主张垫付303.6元的木架款，其无证据证实岳增秋与车传省、张合民的关系，该证据无证明力，该项主张不予支持。车传省主张鉴定书中的PVC管及管件是其提供的，因其提供的销货清单是2000年7月27日，孙兆安出具的收条一份则是2000年7月26日，与销货清单货款的金额1419 元不符，不能证实孙兆安收到的是销货清单上载明的货款。另一份收条金额5000元，只注明是料款，不能证实是PVC管及管件款，且证人也未出庭作证，二份收条均无证明力，车传省该主张依法不应支持。

综上，原审法院认为，车传省、张合民与张文华、张敬尧于2000年7月15日补签建设工程施工合同，车传省、张合民之间是共同承包关系，两人的工程量具有不可分性。因车传省、张合民无施工资质，该建设工程施工合同违反法律、行政法规强制性规定，属无效合同。在此之前张合民已就主体施工完毕，后张合民将装饰工程又内部转包给车传省，由车传省负责装饰，但该约定是内部约定，不能对抗张文华、张敬尧。张文华、张敬尧提供的竣工验收证明书可以证实该工程于2001年1月10日竣工，其认可已使用，虽然合同无效，但工程款应据实结算。车传省对其主张的装饰工程款提供的证据不足，且也不申请鉴定，张文华、张敬尧提起反诉，并申请对工程进行整体审计，且对审计报告无异议，车传省对有异议的部分未提供充分证据证实，故双方当事人应按审计报告确认的工程造价进行结算。车传省认可已收到工程款57654元，并对张合民及吴恒平收取的208000元无异议，应按此数额确认张文华、张敬尧已支付的工程款。

张文华、张敬尧主张1531元PVC管及管件证据充分，予以支持，应从工程款中扣除，张文华、张敬尧垫付水费165.24元，也应从已付工程款中扣除。张文华、张敬尧虽已分伙，但对合伙期间的权利义务应共同享有和承担。张合民经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十九条、第一百三十一条之规定，判决：一、张合民、车传省与张文华、张敬尧于2000年7月 15日补签的建设工程施工合同无效；二、张文华、张敬尧于判决生效之日起10日内支付张合民、车传省工程款10843.41元；三、驳回车传省、张合民的其他诉讼请求；四、驳回张文华、张敬尧的其他反诉请求。案件受理费9631元，由车传省、张合民负担9411元，由张文华、张敬尧负担220元。反诉费 2148元，由张文华、张敬尧负担。

车传省不服原判，上诉请求撤消原判，依法改判，并判令被上诉人承担全部诉讼费用。其主要理由是：一、原判依据上诉人与张合民之间的工程量具有不可分性，从而认定上诉人与张合民为共同承包关系不符合事实。事实上，虽然上诉人与张合民都在施工合同上签了字，但张合民只是负责该工程的主体部分，自1999年6月开始至1999年10月完工，该事实从被上诉人与张合民签订的协议书、徐德财和蔡小华证人证言以及模具回货清单均能得到证实。上诉人是从2000年7月合同签订后开始进入施工现场，其与被上诉人在 2000年7月15日所签订的合同并不是补签，张合民在上面的签字只有虚名而已，实际上，张合民从未参与过装饰工程，从被上诉人与上诉人所签订的协议中即可证明，该协议明确了对主体完工后发生的装饰工程款应直接支付给上诉人，虽然该协议并未约定工程款数额，但1000多平方米的工程区区几万元钱是无法完成的。原判不能以鉴定部门无法区分工程量为由而对上诉人所付出的人力物力不予保护，不能只凭一个签字就认定上诉人与张合民为共同承包。二、导致建设施工合同无效的责任在于被上诉人。1999年10月，在工程主体完工、张合民不再继续合作的情况下，上诉人在被上诉人的种种承诺下签了合同，但从客观事实来讲，上诉人与被上诉人只存在装饰工程施工关系。作为必须具备资质的建设施工合同是被上诉人与张合民之间签订的，该无效合同的当事人应是被上诉人与张合民，与上诉人无关。上诉人实际履行了被上诉人的装饰工程，根据权利与义务相一致的原则，被上诉人应对上诉人所干的装饰工程承担全部费用。退一步讲，即使建设施工合同无效涉及上诉人，其中责任也不能全部由上诉人承担，而主要应由被上诉人承担，因为被上诉人作为基建科科长，更应清楚签订该合同应具备的资质情况，却故意不向上诉人讲明，在上诉人想用其他资质队伍的情况下，被上诉人却欺骗上诉人说用原先的山东省建业公司的资质就行，并说不用在合同上盖章。当纠纷发生以后，被上诉人却说该合同无效，可见其有欺诈之意。三、上诉人收到的57654元并不全是装饰工程款。上诉人收到的57654元有9000元是上诉人在申请仲裁时应由被上诉人承担的仲裁费，有1万余元是被上诉人应支付的料款。四、上诉人一审时曾明确要求原审法院将省建业公司及张合民追加为被告，而法院却不给追加，却根据被上诉人的请求将张合民追加为原告，致使上诉人的权益受到限制。五、2000年7月15日上诉人为被上诉人施工后所涉及的装饰工程款应全部归上诉人。被上诉人明确表示后期工程款直接支付给上诉人，事实上也只有上诉人为被上诉人施工了装饰工程，而被上诉人却拿先期支付给张合民的20.8万元抵充上诉人应得款项，而且上诉人根本不清楚该款真正去向，所以被上诉人应按实际工程支付上诉人装饰工程款。

张文华、张敬尧上诉请求二审法院依法撤销原判第2项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，撤销原判第4项，改判被上诉人返还上诉人超额支出工程款54601.31元，并判令被上诉人承担全部诉讼费用。其依据的主要理由是：一、原判认定事实错误。1、原判在认定“车传省对其主张的装饰工程款提供的证据不足，且也不申请鉴定”的情况下，又认定“双方当事应按审计报告确认的工程造价进行结算”，并据此判决上诉人支付被上诉人整个工程的工程款，系裁非所诉，属认定事实错误。根据被上诉人民事起诉状可知，其诉讼请求是要求上诉人支付装饰工程工程款及违约金。根据法庭调查可知，一审中，被上诉人并未提供证据证明其主张的装饰工程部分的工程款是多少，虽然其提出对装饰工程部分进行鉴定，但由于鉴定部门也无法确定装饰部分与土建部分工程的工程量分界线而无法鉴定。对此，原判是予以认可的。同时，被上诉人也没有变更诉讼请求。根据《中华人民人和国民事诉讼法》第64条第1款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，被上诉人的诉讼请求不能成立，应当驳回。2、原判未认定顾传华代替被上诉人领取工程款2500无，属认定事实错误。根据上诉人提供的被上诉人车传省认可的2000年8月13日收款收条可知，该笔款也是由顾传华代其领取，以及在水泥收料单中也有顾传华的签字，以上证据完全可以证明顾传华是被上诉人员工，因此上诉人完全有理由相信由其代替被上诉人领取工程款应当认定为被上诉人领取的工程款，如被上诉人认为其没有代领，则应当提供证据，但被上诉人并未提供反驳证据。3、原判认定“被告主张多供应的水泥、钢材、卫生瓷、外墙面砖，提供的证据可以证实实际供应的数量，但被告无证据证实原告将该材料自用或用于别的工程，对其主张不予支持”属认定事实错误。根据一审上诉人委托鉴定机构所作的鉴定报告及上诉人提供的被上诉人收取材料的证据可知，在涉案工程中上诉人实际供给被上诉人的材料数量比应使用的数量多，具体为：水泥36.705吨，钢材11.69吨，卫生瓷140.65平方米，外墙面砖166.199平方米，被上诉人应返还却未退还，故被上诉人应支付上诉人多供材料相应价值37667.16元。4、原判认定“被告主张供应的砂石料，被告无证据证实原告将该材料自用或用于别的工程，对其主张依法不予支持”属认定事实错误。根据鉴定报告可知，沙石料款已包含在工程总造价中，根据张合民出具的收料单及供货人徐鹤荣的收条，该砂石料已向被上诉人提供且款额为 4053元。原判既已认定上诉人向被上诉人提供了沙石料，根据鉴定报告就应将该款从工程造价中扣除，无须上诉人证明该材料是否由被上诉人自用或用于别的工程。5、原判只认定被上诉人收到1531元的PVC管件及管件错误。上诉人提供的PVC管件、管件的收料单及收条中，均有被上诉人张合民及其材料员岳增秋的签字，可以证明该材料已由被上诉人收取，因该工程的鉴定造价中包含了PVC管件、管件的价值2136.81元，因此应扣减材料款2136.81元。6、原判认定“被告主张的证明炉渣砌块证据证明炉渣砌块是被告提供的，该证据证人未出庭作证，对证言及收条的真实性不能确认”属认定事实错误。根据上诉人提供的陈建全的证言及其出具的收据，可以证实上诉人炉渣砌块是上诉人提供的，由于开庭时陈建全外出不在家无法出庭作证，因此根据民事诉讼法及证据规则的规定，陈建全的证言具有证明力。而且，被上诉人也未提供证明该炉渣砌块是由其提供的，因此，上诉人提供的证据足以证实炉渣砌块是上诉人提供的。由于该工程的鉴定造价包含了炉渣砌块的价值，因此应从造价中扣除材料款5268.23元。7、原判以证人未出庭作证为由，未予认定上诉人主张的卸车费2200元错误。根据上诉人提供的张合民出具的证明可知，该卸车费应当由被上诉人负担，而根据赵洪花出具的证言和收条可知，卸车费已由上诉人替被上诉人支付，因此上述证据完全可以证实该事实。同时，由于证人赵洪花外出无法出庭，结合张合民的证明，原判应当认定上诉人的证据效力。8、原判未认定上诉人替被上诉人垫支 1743.26元电费错误。根据上诉人提供的东营区经济园区物业管理中心及东营电业局出具的票据可知，用户名称为：张合民，而且该票据均由上诉人持有，可证明上诉人替被上诉人垫支了1743.26元，应从工程造价中扣除。9、原判认定“被告主张垫付的租赁费，提供的证据与收据无其他租赁的证据相印证，不能证实张合民欠机械租赁费，该证据无证明力，被告该项主张本院不予支持”属认定事实错误。根据上诉人提供的出租单位滨地建东营兴业物资供应处及其证明，完全可以证实租赁费是由上诉人为被上诉人垫付的，对此，被上诉人并未否认也未提供证据证明其没有租赁设备，因此应认定上诉人证据的效力，并从工程造价中扣除。 10、原判认定“被告主张垫付价值303.6元的木架款，被告无证据证实岳增秋与原告的关系，该证据无证明力，被告的该项主张不予支持”属认定事实错误。根据上诉人提供的沙石料、水泥及PVC管件的收据均有岳增秋的签字，可以证实其为被上诉人收料员，因此原判认定上诉人没有证据证实岳增秋与被上诉人的关系错误。二、原判适用法律错误。因原判认定事实错误，故适用《合同法》第52条第5项、第56条、58条及《民事诉讼法》第64条、129条和131条的规定错误。三、被上诉人应当返还上诉人超额支付的工程款54601 .31元。按照鉴定报告确定的工程总造价278193.65元，扣除上诉人提供给被上诉人的炉渣砌块、PVC管件及管件、沙石料及垫付的装卸费、电费、租赁费和木架共计26973.8元，扣除被上诉人应返还多供钢材、水泥、卫生瓷和外墙面砖37667.16元，再扣除已支付的268154元，被上诉人应返还超额支付的54601.31元。

二审查明事实与一审一致，二审中双方均未提供新的证据。

本院认为，上诉人车传省、原审原告张合民与上诉人张文华、张敬尧2000年7月15日签订的建设工程施工合同，因车传省、张合民无建设工程施工资质，原判以违反法律、行政法规的强制性规定为由，认定该合同为无效合同并据实结算工程款是正确的。

车传省、张合民共同在建设工程施工合同上签字且一并提供结算报告，原判认定两者是共同承包关系、两人的工程量具有不可分性并无不当。上诉人车传省上诉主张其与张合民系独立承包关系，但一审其提供的证据并不能证实该主张，故本院依法不予支持。

上诉人车传省主张上诉人张文华、张敬尧支付 274750元装饰工程款，虽然一审中其曾申请对所干装饰工程和部分土建工程进行鉴定，但鉴定部门因无法确定其工程量界线、不能确认工程量而无法鉴定，对此原判判令由上诉人车传省承担举证不能的法律后果符合法律规定。二审中，上诉人再次申请对装饰工程量进行鉴定，但并未提供新的证据证实其施工工程量，故本院依法不予重新鉴定。

上诉人车传省上诉主张其收到的57654元中有9000元非工程款，上诉人张文华、张敬尧予以否认，因上诉人车传省也未提供相关证据证实其主张，故原判依据上诉人车传省出具的收据认定该款为已付工程款正确，上诉人车传省的该主张本院不予支持。

关于上诉人车传省主张原判未追加省建业公司和张合民为共同被告错误的问题，经审阅一审卷宗，上诉人张文华、张敬尧2003年9月15日提出反诉后即书面申请追加张合民为共同原告，原判2003年10月8 日作出参加诉讼通知书，依法将张合民追加为共同原告，之后并于2004年2月13日进行了第二次开庭审理，上诉人车传省于2004年3月29日申请追加张合民和省建业公司为共同被告，原判在已追加张合民为共同原告的情形下未予追加其为被告，程序合法。因上诉人车传省和原审被告张合民是涉案工程的实际施工人，故原判未予追加省建业公司参加诉讼，程序并不违法。

原判在认定上诉人车传省、原审被告张合民为共同承包关系的基础上，按照审计报告所确认的工程造价判令上诉人张文华、张敬尧支付工程款并无不妥，上诉人张文华、张敬尧主张程序违法不能成立。关于上诉人张文华、张敬尧实际支付的工程款数额和应扣除的材料款问题，原判对相关证据的审查判断，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，二审中其也未提供新的证据，因此，对上诉人张文华、张敬尧的上诉主张，本院不予支持。

综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11779元，由上诉人车传省、原审原告张合民负担5889元，上诉人张文华、张敬尧负担5890元。

本判决为终审判决。

审判长潘霞

审判员赵以俭

审判员刘国海

二00四年九月十日

书记员于妤

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