上诉人秦毅因委托合同纠纷一案

发表时间：2016-01-18 浏览次数：144

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2006）沪二中民四（商）终字第6号

上诉人（原审被告）秦毅，男，1980年7月7日出生，汉族，住上海市金山区张堰镇东河沿2号新楼301室。

委托代理人张伟民，上海市沪一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海美天通信工程设备有限公司，住所地上海市宝山区月罗路338号综合楼215室。

法定代表人时琴珍，市场部业务员。

委托代理人周菁，上海市华荣律师事务所律师。

原审被告上海想云科技咨询有限公司，住所地上海市金山区张堰镇松金公路2072号4103室。

法定代表人储娟，经理。

上诉人秦毅因委托合同纠纷一案不服上海市宝山区人民法院（2004）宝民二（商）初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人秦毅及其委托代理人张伟民，被上诉人上海美天通信工程设备有限公司委托代理人周菁到庭参加诉讼，原审被告上海想云科技咨询有限公司（以下简称“想云公司”）经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明：1、2003年3月18日，中国联通上海分公司（以下简称“联通公司”）（合同甲方）与被上诉人（合同乙方）签订了一份《WVPN集团用户销售代理协议》，约定乙方必须通过直销形式在特定的用户群内发展 CDMA用户（20户起），并可采取CDMA手机捆绑销售的集团促销活动；活动自2003年3月15日开始，内容为乙方向用户以约定的优惠价格销售 CDMA手机，并要求用户购买联通公司UIM卡入CDMA网，用户与甲方签订协议承诺连续24个月以每月本地群内包月通话费25元、月租费25元，群外本地通话每分钟0.28元标准付费；甲方给予乙方200元/户的业务酬金，700元/台的手机补贴款，UIM卡由乙方以100元/张的价格购买，甲方给予乙方60元/张的业务酬金；乙方对自己所发展的用户资料真实性及用户履行与甲方签订的协议承担保证责任，并提供5万元代理保证金，在发生黑户及欠费时作相应抵扣，且在协议有效期内保证该笔保证金足额存在，协议终止后对保证金再行结算；乙方发展的用户经查实该用户资料不实、不存在、登记表签名伪造或乙方人员存在欺诈行为，甲方有权对用户停机并由乙方承担该户欠费；乙方发展的用户必须经甲方审核批准后方可受理，用户须凭本人身份证和社保卡原件和复印件一并购买，乙方必须使用专用社保卡验证读卡机及身份证验证系统验明证件真伪，否则甲方扣减全部业务酬金及手机补贴款；乙方必须对自己发展的用户进行担保并承担欠费等方面的相关保证责任。

2、2003年3月20日，上诉人以想云公司（合同乙方）名义与被上诉人（合同甲方）签订了一份《CDMA校园卡集团用户销售协议书》，约定乙方必须通过直销的形式在上海大学内发展CDMA群内用户，销售活动自2003年3月20日开始，由甲方提供给乙方CDMA手机及UIM卡进行捆绑销售；乙方向用户以优惠价格销售各款手机，并要求用户购买UIM卡入CDMA网，用户与甲方签订相应协议，并承诺连续24个月以每月本地群内包月通话费25元、月租费25元，群外本地通话每分钟0.28元标准付费；甲方给予乙方前300位学生用户以100元/户的业务酬金，以后每户按 70元/户支付业务酬金；乙方公司对自己发展的校园卡用户资料真实性及用户履行与甲方相关协议承担保证责任，并提供1万元作为代理的保证金，在发生黑户及欠费时作相应抵扣，协议终止后，对保证金再行结算，退还多余部分；乙方发展的用户必须凭学生证、教师证原件及复印件一并购买，一人购买一台手机，外地学生必须由学校担保；如查实乙方发展的用户不真实，登记表签名伪造或乙方人员存在欺诈行为，甲方有权对用户进行停机，并由乙方承担全额欠费；乙方必须对自己发展的用户进行严格审查，如发生欠费、黑户等事项由乙方承担相应保证责任。

3、根据被上诉人提供的调拨单记载，2003年3月19日至 2003？月7日，朱赟、上诉人、孙晓燕、杨绮心、朱洁、鲍静等人从被上诉人处领取了c520手机3，480台、sc3988手机865台、kc66手机 20台、v680手机30台、v730手机30台、kz660手机30台、A539手机6台、A599手机 15台、LG8080手机18台及4，405张UIM卡。其中号码为3508的调拨单中sc3988手机数量记载为“198＋10＝208台＋3＝211 台”，且“208 台＋3＝211台”字迹颜色与其他字不同。号码为2933的调拨单规格、单位、数量书写为“8080/539台2/1”，号码为2940调拨单规格、单位、数量书写为“sc3988/A599台2/2”、“A539/8080台2/2”，号码为2955调拨单规格、单位、数量书写为“8080/A599 台3/2”，号码为3470的调拨单规格、单位、数量书写为“v730/v680台30/30”、“京瓷660/sc3988台30/400”。

4、根据上诉人提供的25张分别由被上诉人工作人员杨美娣、朱丽萍、金一波出具的收条，2003年3月24日至2003年6月11日，上诉人共与被上诉人结算了5台v680手机、11台v730手机、3台kz660手机、6台A539手机、13台A599手机、18台LG8080手机、1台sc3988 手机的差价款及 4，175张UIM卡的卡款。另外，c520、sc3988、kc66三款型号属免费手机。上诉人归还了c520手机205台、sc3988手机5台、 kc66手机 1台、A599手机2台以及UIM卡189张。

5、2003年6月11日，上诉人与被上诉人公司周卫国签署了一份便条，内容为今收到协议甲方上海美天通信设备有限公司CDMA校园卡手机套餐4，415套，现与美天公司结算4，195套，共计人民币419，600元整，归还剩余手机及卡号219套，协议已完成。同日，上诉人又向被上诉人出具了一份内容为“手机与料帐应重新核对”的便条。

6、根据被上诉人提供的想云公司发票、收据及被上诉人费用报销单和2003年6月11日杨美娣出具的收条，被上诉人共计支付上诉人业务酬金206，450元。

7、2003年12月25日，被上诉人与联通公司签订了一份《关于上海美天通信工程设备有限公司在校园卡业务发展中违规事件的解决办法》，内容为由于被上诉人在发展校园卡业务中存在违规行为，联通公司决定于2003年5月23日起暂停被上诉人校园卡代理业务。被上诉人在整个代理校园卡业务期间，即 2003年3月至2003年 5月，共发展校园卡用户4，196户，其中相当部分是非校园用户，另有一部分为不良用户和虚假用户，按代理协议规定联通公司对非高校学生或教工的社会用户不支付手机补贴款及业务酬金，但考虑到被上诉人的经济承受能力及双方合作关系，双方决定被上诉人应承担截止2003年8月31日前发现的50户强停户的通话欠费 67，320.78元、110户报停户的通话欠费174，921.39元、96户欠费停机用户的通话欠费76，031.35元、无通话记录用户欠费 10.96元，并退回上述344户的相应手机补贴款及业务酬金230，400元，合计627，884.48元。还有100户待确认的用户，目前欠费为 48，920元（变动）另行处理。该协议附有 344户用户的姓名、手机号码、欠费数额、滞纳金、调整后的欠费数额的明细表。

8、 2004年2月13日，联通公司移动通信业务销售部出具了一份情况说明，内容为被上诉人于2003年3月与联通公司签订校园卡代理协议，在发展用户过程中产生了一部分无主户、不良用户和虚假用户，共计442户，由此产生诸多欠费，经双方协商，被上诉人付清了442户欠费合计526，486.68元，并退回相应手机补贴款和业务酬金365，400元，共计891，886.68元。该情况说明附有36户无主户手机号码及欠费金额、62户不良用户姓名、手机号码、欠费金额明细表及扣除手机补贴款及业务酬金数额明细表。

9、根据被上诉人提交的增值税发票，被上诉人购入的c520手机价格为850 元/台、sc3988手机价格为850元/台、kc66手机价格为830元 /台、v680手机价格为1，440元/台、v730手机价格为2，530元/台、kz660手机价格为1，330元/台、A539手机2，000元/ 台、A599手机 2，100元/台、LG8080手机2，700元/台。因被上诉人认为上诉人负有赔偿责任，遂诉至法院，要求判令上诉人及想云公司连带赔偿被上诉人经济损失 952，786.68元；判令上诉人及想云公司连带返还100部未归还手机的价款85，000元（审理中，被上诉人变更为要求判令上诉人及想云公司连带返还被上诉人手机价款合计150，580元，返还卡款5，100元）。

原审审理中，原审向联通公司就本案有关情况作了进一步调查，该公司客户部经理童根富及销售五部经理丁志祺陈述：2003年12月25日联通公司与被上诉人达成的赔偿协议中所涉4，196户校园卡用户中，有1，000多户为非校园用户，联通公司对正常缴费的用户也予以认可，但如系欠费用户，则追究被上诉人的责任。在联通公司追究被上诉人责任的442户不良用户中，所谓强停户指用户连续3个月不付费或突然话费异常而被强制停机的用户；所谓报停户指主动要求停机的用户，一般为身份证被冒用或手机丢失，被追究的110户用户报停后不再开机，表明用户拒绝履行与联通公司的协议；所谓欠费停机指用户连续3个月不付费，被联通公司强制停机；所谓无通话记录户指办理校园卡后没有任何通话记录，联通公司认为是“套取手机”的行为。在2004年2月情况说明中的36户无主户是指校园卡在使用，但没有用户资料，联通公司也就没有支付过被上诉人业务酬金及手机补贴款的用户；36户无主户及62户不良用户均是在344户不良用户处理之前已发生的不履行与联通公司协议的用户。联通公司至今未追究 2003年12月赔偿协议所涉及的100户待定用户的责任。在协商赔偿的过程中，联通公司只追究用户的欠费、手机补贴款和业务酬金，对欠费产生的滞纳金予以免除，对未履行与联通公司协议时间内的费用及利润损失不予追究，对2003年8月31日后发现的不良用户也不再追究。被上诉人全部承担442户用户的欠费后，联通公司未再向用户本人索要过欠费。联通公司接到用户投诉后曾与市公安局及上海大学文保联系，从而发现大量社会用户的存在，以及身份证、学生证冒用作假的情况。联通公司直到2003年6月才知道被上诉人再委托想云公司及上诉人发展校园用户的情况。

原审认为：被上诉人与想云公司间的协议系双方真实意思表示，不存在法律规定的合同无效情形，应认定为合法有效。至于想云公司所认为的被上诉人擅自转委托、想云公司无销售通讯器材资质、被上诉人拟定的格式条款内容显失公平而导致协议无效的理由，从向联通公司了解的情况以及联通公司于2003年12月25日与被上诉人签订的关于被上诉人在校园卡业务发展中违规事件的解决办法来看，联通公司于2003年6月以后得知了被上诉人转委托想云公司发展用户的情形，对被上诉人委托想云公司发展的4，196 户校园卡用户也予以认可，只是向被上诉人追究了其中虚假用户、不良用户、无主户的违约责任，故实际上联通公司对被上诉人转委托想云公司的行为予以了追认，被上诉人转委托的行为并不能导致被上诉人与想云公司间的协议无效。想云公司虽无销售通讯器材的经营范围，但销售通讯器材并非国家限制经营、特许经营或法律、行政法规禁止经营范围，故想云公司实际销售通讯器材的行为，也不能成为合同无效的直接理由。想云公司虽然认为协议存在显示公平的情形，但却积极发展用户、收取被上诉人支付的业务酬金，并在协议签订之日起一年内也没有行使撤销权，故其抗辩理由不能成立。

根据被上诉人与想云公司签订的协议，想云公司系受被上诉人委托在上海大学内以直销方式销售联通公司的校园卡和CDMA手机，同时，在实际履行过程中，上诉人及其同学从被上诉人领取了校园卡及CDMA手机并销售给用户，故从上述协议与履约情况来看，想云公司与被上诉人间的协议性质是委托销售合同。上诉人及想云公司辩称其只是负责介绍客户并获取介绍费，双方属居间合同关系，发展用户的工作实际由被上诉人自行完成，其不承担用户资料审查的责任及后果，但双方协议明确约定了上诉人及想云公司有责任对用户资料进行严格审查，并对用户资料真实性及用户履行相关协议承担保证责任。在实际履行过程中，虽然被上诉人在发展校园卡过程中也曾进行了现场监督等工作，但上诉人及想云公司并不能因为被上诉人曾到场监督或进行了一定的审核工作，就免除了其自身的严格审查义务，况且想云公司、上诉人从被上诉人处领取校园卡及CDMA手机后，手机和卡即处于其控制之下，被上诉人也不可能每时每刻审核上诉人、想云公司发展的用户资料，更何况2003年5月因发生“非典”疫情，上海的高校实行了封校，这对被上诉人现场审核监督必然产生影响。故上诉人、想云公司应当根据协议规定承担相应责任。

2003年12月 25日联通公司与被上诉人签订的《关于上海美天通信工程设备有限公司在校园卡业务发展中违规事件的解决办法》及联通公司移动通信业务销售部出具的情况说明反映，2003年3月至2003年5月被上诉人共发展了4，196户校园卡用户，其中有406户系虚假用户或不良用户，36户为无主户（无用户信息资料）。上诉人虽然否认被上诉人主张的442户虚假用户、不良用户及无主户系其发展，且否认代理商发展CDMA确认清单上上诉人的签字系上诉人本人所签，但在庭审中上诉人明确承认共计为被上诉人发展校园卡用户4，195户，并结算了419，600元卡款，该数字与上述联通公司统计出的被上诉人发展的用户数基本一致，由此可以推定被上诉人为联通公司发展的校园卡用户均系上诉人发展而来，也即联通公司与被上诉人协议处理的442户虚假用户、不良用户、无主户系上诉人发展。对这些用户，上诉人应当根据上诉人以想云公司名义与被上诉人签订的销售协议书承担相应责任。该协议书约定，乙方对其发展的校园卡用户资料真实性及用户履行相关协议承担保证责任，必须对其发展用户进行严格审查，如发生欠费、黑户等事项由乙方承担保证责任，如用户资料不真实，则用户欠费由乙方承担。现上述442户虚假用户、不良用户及无主户共计产生欠费526，486.68元，被上诉人已向联通公司支付了上述欠费，故上诉人方应当对上述欠费向被上诉人承担保证责任。至于被上诉人主张的联通公司扣减的406户虚假用户、不良用户业务酬金（200元/户）、手机补贴款（700元/户）、手机差价款（150元/户）损失赔偿问题，原审认为，被上诉人主张的损失应当以不超过上诉人方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为限。本案中，上诉人方在履行协议的过程中对被上诉人与联通公司间的协议约定并不知情，无法预见到被上诉人在该份合同中可得的利润，作为上诉人方应当预见到的损失范围应当包括被上诉人购买手机的成本以及被上诉人支付给上诉人的业务酬金损失（UIM卡的卡款由用户购买时支付），故上诉人方应赔偿被上诉人406部手机的成本费用计 345，100元（850元/部），以及被上诉人向上诉人方支付的406户用户的业务酬金（36户无主户由于没有用户资料，联通公司未支付给被上诉人，被上诉人也未支付给上诉人）。鉴于实际履行中，被上诉人仅支付上诉人业务酬金共计206，450元（平均49.62元/户），故上诉人应退还被上诉人406 户业务酬金20，148元。

关于想云公司、上诉人各自应当如何承担法律责任的问题。想云公司在庭审中陈述上诉人是借其名义与被上诉人发生业务关系，同时上诉人也陈述，被上诉人与其个人洽谈了发展校园卡用户的想法，但由于被上诉人要求发展校园卡业务必须建立在公司的基础上，故其找到想云公司。实际履约过程中，上诉人利用学校人际关系较熟的优势，发动几十名学生和老师一起介绍发展业务，现场办公的人员只有学生、老师和美天公司工作人员，没有想云公司工作人员，领取手机和校园卡的人员也均为上诉人本人或其朋友和同学。故本案实际是由上诉人个人借用想云公司的名义开展校园卡和手机销售业务。上诉人是业务的直接操作者和实际责任人，想云公司在《CDMA校园卡集团用户销售协议书》上加盖公章，同意上诉人以其名义开展校园卡业务，故两者均应承担责任。

2003年6月11日的协议内容本身对发展用户的数量是4，195户还是4，196户也未弄清，且双方又于同日书面确认“手机与料帐应重新核对”，故以 2003年6月11日协议作为料帐已结算完毕的依据显然不足为凭，双方的料帐应当根据原始单据重新计算。根据上述2003年6月11日协议的内容并结合联通公司统计的数据，确认上诉人共计为被上诉人发展了4，196户用户，也即上诉人向用户销售了4，196张UIM卡和4，196部手机。关于卡的账目，根据被上诉人出具的调拨单，上诉人方人员共向被上诉人领取了4，405张UIM卡，除去上诉人销售的4，196张UIM卡，以及上诉人举证已退还的189张卡以外，应有20张卡尚未归还，同时，根据上诉人提交的结算收条，上诉人共向被上诉人结算了4，175张卡款，与实际销售的4196张卡相差21张卡款未结算给被上诉人，故以双方确认的每张UIM卡款金额为100元计算，想云公司还应返还被上诉人卡款4，100元。关于手机的账目，根据被上诉人出具的调拨单，上诉人方人员共领取了c520手机3，480台、sc3988手机 865台、kc66手机20台、v680手机30台、v730手机30台、kz660手机30台、A539手机6台、A599手机15台、LG8080手机18台，上诉人认为号码为3508的调拨单上“＋10＝208台＋3＝211台”的内容系事后添加，原审认为“208台＋3＝211台”内容确在字迹颜色、笔迹上与其他字迹不一致，不能排除非一次形成的可能，故对该调拨单上的13台sc3988手机不予确认。上诉人还认为号码为3470、2933、 2940、2955的调拨单书写格式不规范，故意不写单价、总价，数字不用大写表示，也存在事后添加的可能。上述调拨单在形式上无法看出事后添加的痕迹，上诉人怀疑有事后添加的数字，但未提供证据证明，不予采信。根据上诉人提供的结算收条，上诉人共销售了5台v680手机、11台v730手机、3台 kz660手机、6台A539手机、13台A599手机、18台LG8080手机以及1台 sc3988手机（当时该款手机尚需收费），而另有三款c520、sc3988、kc66为免费手机，由于上诉人共计为被上诉人发展了4，196户校园卡用户，即销售了 4，196部手机，故可以推算出免费手机的销售数为4，139部，扣除上诉人已归还的211部免费手机及2部A599手机，上诉人应有1台免费手机、25 部v680手机、19部v730手机、27部kz660手机尚未归还。同时，被上诉人提交的手机增值税发票为同时期已抵扣的发票，可以作为上述手机的价格依据，故按免费手机850元 /台、v680手机1，440元/台、摩托罗拉v730手机2，530元/台、京瓷kz660手机1，330元/台计算，上诉人及想云公司应当赔偿被上诉人未返还的手机款 120，830元。

据此，原审判决如下：一、上诉人、想云公司共同支付被上诉人用户欠费526，486.68元，于本判决生效之日起十日内付清；二、上诉人、想云公司共同赔偿被上诉人经济损失345，100元、返还业务酬金20，148元，于本判决生效之日起十日内付清；三、上诉人、想云公司共同赔偿被上诉人未返还的卡款4，100元、未返还的手机款120，830元，于本判决生效之日起十日内付清；四、被上诉人的其余诉讼请求不予支持。本案受理费15，552元，由被上诉人负担1，288元、上诉人及想云公司共同负担14，264元。

原审判决后，上诉人秦毅提起上诉称：1、秦毅代表想云公司与被上诉人签订转委托合同的效力问题。原审判决认定联通公司对被上诉人转委托想云公司的行为予以追认，没有事实和法律依据。被上诉人作为联通公司的一级代理商，在未征得联通公司的同意，擅自将委托事宜再转委托给想云公司，是违反法律规定，也违反联通公司内部对代理商的相关规定。被上诉人与上诉人代表的想云公司的转委托合同是无效的。2、转委托合同的格式条款问题。比照联通公司、被上诉人之间校园卡业务发展的委托协议与被上诉人和上诉人之间的转委托协议，被上诉人删除了大量限制性条款，并擅自简化了相关审核手段（即身份证检验、社保卡检验），不公平地将可能承担的经营风险责任转嫁到想云公司或上诉人处。被上诉人在未明确约定审核义务的情况下，要求上诉人仅用肉眼承担审核用户资料的真实性，加重了上诉人的责任。3、校园卡捆绑销售与业务酬金分配的责任分配问题。在被上诉人与联通公司的合同中，被上诉人可以获得每户200元的业务酬金，而在转委托合同中，上诉人以及想云公司只能获得前300位100元，以后每户70元。可见被上诉人从联通公司获得的利益明显高于上诉人以及想云公司。所以对于造成442户不良用户，被上诉人理应承担高于上诉人的责任。4、赔偿损失的责任分担问题。原审对本案的赔偿责任根据被上诉人与上诉人代表的想云公司签订的合同，简单判决由上诉人承担，不符合事实和法律。在转委托的合同中，被上诉人一直参与其中，原审判决联通公司认定的4196校园卡用户全部由上诉人一人发展是不符合事实的。另，业务清单上并非所有的签名都是秦毅所签，为此上诉人在原审已申请笔迹鉴定。5、上诉人未返还卡款和手机款的问题。原审判决第三项有违事实。上诉人原审认为调拨单存在事后添加的可能，并提出进行文检鉴定的申请，但是原审法院未同意。根据被上诉人周卫国出具的便条，双方的帐目已经了结。6、当时被上诉人和上诉人联系时，一定要求是公司与公司之间的合作，为此找到了想云公司，如果没有想云公司的支持，上诉人个人是不可能完成数量如此大的业务，上诉人行为是中介性质。所以相关的责任应该由想云公司和被上诉人承担。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人上海美天通信工程设备有限公司辩称：1、对于销售协议的效力问题。联通公司明确认可上诉人与被上诉人之间的转委托情况，而且对4196名用户也予以认可。2、合同不存在显失公平的情况。上诉人的收益也并非是 206450元，其还可以获得卡销售的差价利益以及免费手机等，所以该合同不是格式条款。3、原审判决要求上诉人、想云公司承担的责任中已经剔除了被上诉人应该承担的责任。4、上诉人一方面认为合同无效，但同时又认为被上诉人应该将与联通公司的协议放入该合同中。另，本案直接面对用户的是秦毅和想云公司，所以他们并非如他们所述的是中间商，而且中介费的市场价格显然也低于本案中秦毅获得的利益。5、秦毅虽然否认442名用户是其和想云公司发展的，但是其却承认发展了4195名用户。6、上诉人主张业务清单上的签名是伪造的，但是根据上海大学出具的证明，秦毅确实在学工办不知情的情况下，在50多张空白的清单上盖章。原审法院是在充分调查事实的基础上作出了不需要鉴定的结论。7、本案中的损失是由于秦毅的过错或者恶意造成的，想云公司在实际操作中也确实未派人参加，所有的用户发展清单、领卡、领料等均是由秦毅和其同学完成的。8、秦毅单方面提出四张领料单可能是虚假的，但未提供证据证明。另，秦毅20张卡未归还，21张卡款未结算，根据每张 100元，秦毅未返还的卡款是4100元。9、根据周卫国便条的表述“手机和料帐需要重新核对”，说明前一张便条是不正确的。综上，被上诉人不同意上诉人意见。

原审被告上海想云科技咨询有限公司未作陈述。

本院审理中，上诉人称2003年5月16日随同沈伟峰、夏弘鸣至被上诉人长安路市场部交给被上诉人工作人员杨美娣71部手机及现金33576元，杨美娣出具了手机和现金收条各一张，后三人离开在路上发现找不到交付手机的收条一张。2006年2月8日，被上诉人工作人员杨美娣至法院陈述：因为时间长了，记不清楚了，再说手机也不可能交给其，其没有印象。

本案各方当事人的争议焦点为：1、上诉人和被上诉人所签合同的性质？是居间合同、中介合同还是委托销售合同？2、合同的效力问题，是因转委托合同而无效或因格式条款无效或可撤销？3、基于上诉人以想云公司名义与被上诉人签订合同以及此后产生的损失，上诉人与想云公司之间应如何承担责任？4、如果要承担责任，数额是多少？

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为：联通公司与被上诉人之间签订的销售代理协议约定被上诉人必须通过直销的形式发展CDMA用户、被上诉人与想云公司之间签订的销售协议书也约定想云公司必须通过直销的形式在上海大学内发展CDMA用户，上述合同的目的是为了发展联通公司专营的CDMA用户，其他手机促销等都是为了发展CDMA用户，上述两份协议中被上诉人及上诉人均以报酬的形式获取利益，因此，可以认定联通公司与被上诉人、被上诉人与想云公司系委托合同、转委托合同关系。被上诉人系与上诉人直接洽谈合同内容，上诉人也是自己意图承担合同的权利义务，只不过被上诉人需要签订合同的相对人以公司法人的形式出现，上诉人与被上诉人均明知该情形，上诉人纯粹系借用想云公司的名义与被上诉人签订合同，故上诉人应对想云公司承担的责任承担连带责任。

联通公司委托被上诉人发展CDMA用户并附带捆绑销售手机，被上诉人又转委托想云公司发展 CDMA用户并附带捆绑销售手机，被上诉人未经联通公司同意擅自转委托想云公司这系违背合同的不当行为。转委托是否经委托人同意其不同的法律后果是如果被上诉人转委托经联通公司同意的，则联通公司对转委托想云公司的行为承担责任，转委托未经同意的，则联通公司对转委托想云公司的行为承担责任，即转委托未经同意并不导致被上诉人与想云公司之间的转委托合同无效，上诉人对此的辩称意见无法律依据，本院不予采纳。在商业流通领域或本案的转委托合同情形中，除非特殊情形，否则某一当事人在以合同形式确定了其权利义务后，可以以另一合同形式将其权利义务全部或部分约定由相对人承担，此符合市场经济的规律。同时，被上诉人与想云公司的协议中并未排除想云公司的主要权利，也未加重想云公司的义务。因此，上诉人所称合同转嫁经营风险及存在格式条款而导致合同无效的理由不成立，本院不予采纳。

根据本案所涉合同的性质及效力，被上诉人根据其与联通公司之间的约定承担相应的责任后，可以根据其与想云公司的合同要求想云公司承担违反合同的民事责任。想云公司作为转委托合同中的受托人应当审慎、适当的履行其受托义务，如果想云公司已审慎、适当地履行其受托义务仍产生损失的，则想云公司则不应当承担民事责任。然而本案合同实际履行中，上诉人发动众多同学、朋友发展CDMA用户以致疏于对用户学生证、教师以及身份证原件的审查，致用户发展流向社会造成目前的损失，对此，想云公司应承担相应的民事责任。

上诉人，想云公司共发展了4195个用户，被上诉人在原审中提供了确认清单，这些确认清单上绝大部分盖有上海大学学生工作办公室或者中国共产主义青年团上海大学外国语学院委员会的印章，可以认定这些清单上的手机用户系想云公司发展，上诉人现对这些4195个用户是否其发展提出异议，上诉人作为直接负责发展的经办人应当能够提供其认为发展了哪些用户的证据，未能提供证据应当承担举证不能的法律后果。

2003年6月11日，上诉人与被上诉人进行了对帐，分别产生了对帐协议及一张便条，根据便条的内容“手机与料帐应重新核对”，其合理的解释是先产生对帐协议再产生便条，即不能按照对帐协议确定上诉人已归还了4195台手机。现上诉人所称2003年 5月16日将71台手机归还被上诉人的证据不足，本院难以认定该事实，因此，据最后一张便条的内容及现上诉人能举证的被上诉人已收到其归还手机的收条，只能认定上诉人还有71台还未归还，对此上诉人应承担相应的责任。

综上所述，上诉人上诉理由，缺乏事实和法律依据，其诉请本院难以支持。原审判决查明事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币15552元，由上诉人秦毅负担。

本判决为终审判决。

审判长马昌骏

代理审判员赵惠琳

代理审判员杨哲明

二○○六年二月十五日

书记员赵炜

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