《代理词》（中铁二局股份有限公司上诉山东青临铁路有限公司案）

发表时间：2016-04-26 浏览次数：207

代理词

尊敬的审判员：

依照法律规定，受某二局股份有限公司(简称某二局)的委托，参与贵院受理的(2013)鲁高民一终字第186号案，我们担任上诉人某二局的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。开庭前，我们听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。通过今天的开庭，现发表如下代理意见：

一审法院认定事实不清，适用法律错误(见《民事上诉状》)，请求二审法院撤销(2011)济铁中民初字第27号判决，依法改判，驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。

一、一审中进行的司法鉴定是否违反法律规定?

本代理人认为，山东省某铁路有限责任公司(简称：某公司)诉某二局、济南铁路局、某济南工程建设监理有限公司(简称：某济南监理公司)等五家单位的(2011)济铁中民初字第27号案件是不需要进行司法鉴定的，事实和理由如下：

(一)已经过了举证期限一审法院才要求诉讼各方申请司法鉴定，这明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，滥用司法鉴定建议权利。申请鉴定的时间应在举证期限内，在过了举证期限后，法院居然建议诉讼各方申请鉴定，违反法律规定。一审法院建议各方申请鉴定的时间是在证据交换之后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条及第三十八条之规定，本次申请时间已经超出举证期限，法院建议、批准此次鉴定违反相关程序法规定。(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。第38条人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。)

(二)依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，工程没有通过竣工验收就使用的，视为工程质量合格，依法不需要鉴定。某铁路因为建设单位济南铁路局与某公司存在175万元的建设费用纠纷，于是2006年6月它们两家单位商量：由上诉人某二局留下200万左右的工程(多退少补)，实行现状移交，从《验收纪要》、《复验纪要》、《委托施工协议》等法律文件看，几方就此达成一致，截至移交前某二局的施工成果是“合格”的。但某铁路作为一个工程整体还没有全部竣工，某公司完成剩下的投资(225万元)并完成边坡和排水工程后，应该组织建设方、设计方、监理方、原主体工程施工方等多家单位进行竣工验收，然而，到目前为止，某公司也没有组织相关各方进行竣工验收，其原因是，某公司拿到某二局50万元补差款后，并没有将这50万元及自己应该投入的175万元完成工程的边坡和排水工程，而是据为己有，直到2008年某铁路路基边坡出现问题，某公司才想到据为己有的225万元要出大问题，才通过招标形式对路基边坡进行扫尾施工，这中间相隔了2年多，再加上2006-2008年投入的铁路维修费用少得可怜(23.6万元)，某铁路哪有不坍塌的道理呢?某铁路地基基础工程和主体结构没有问题，地基基础工程和主体结构出现坍塌是因为某公司没有进行后续边坡和排水工程的施工，更无法谈到工程竣工及验收的问题，特别是本案争议的标的物是高路基，边坡和排水显得特别重要，正如被上诉人在《答辩状》第2页所说的坡面防护要防止水土流失及保护环境。被上诉人没有做“扫尾工程”造成水土流失，最终蚕食式造成某铁路地基基础工程和主体结构的坍塌。(《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。)

(三)即使要进行司法鉴定，一审法院选择鉴定机构的程序和对象违反法律规定

本代理人认为，一审法院选择鉴定机构的程序违反民事法律的公平、诚实信用原则，且选择的鉴定机构及其鉴定人员没有司法鉴定资质，违反《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《中华人民共和国行政许可法》、《司法鉴定人员登记管理办法》等相关法律法规的规定选择的程序和选择的对象都是错误的。

1、程序违法问题。即使要指定司法鉴定机构，也应该确保司法的公平正义，应通知诉讼各方到场，在有司法鉴定资格的机构中进行抽签方式选择，而不应该随意、随便，或者找关系户左右司法鉴定。本案中一审法院选择鉴定机构的方式不能确保司法的公平正义，与全国其他法院都实行公开、公正、透明的抽签方式的选择模式格格不入。据有关消息，一审法院的司法鉴定事宜可能涉及关系户及司法腐败。

2、对象违法问题

(1)一审法院指定的鉴定机构不是合法的司法鉴定机构。一审法院指定的鉴定机构山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑工程质量监督检验测试中心不在山东省司法厅公告65号《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(山东省)》中，以这两家机构做出的《鉴定报告》作为判决的依据当然是错误的。2005年2月全国人大常委会就出台了《关于司法鉴定管理问题的决定》(简称：决定)，该《决定》第三条明确规定“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”山东省司法厅依据上述《决定》，将审核合格的司法鉴定机构和司法鉴定人编入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(山东省)》(2012年度)[简称：名册]，该《名册》并没有一审法院指定的鉴定机构及其所属的鉴定人，一审依据非法的《鉴定报告》，做出的判决当然是错误的。而不是被上诉人所说的有贵院山东省高院编制的司法鉴定名册，被上诉人明显是想陷贵院于司法不法的境地。本代理人认为，全国人大常委会的《决定》2005年2月就公布实施，贵院也不可能违反全国人大常委会的《决定》，而制定自己的《司法鉴定机构名册》。

贵院在庭审中提示本代理人注意：上诉人提交的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(山东省)》(2012年度)第8页“山东建筑工程司法鉴定中心”里面有杨勇、梅佐云两人，是不是与一审法院指定的鉴定机构是一家单位呢?本代理人认为，包括企业法人在内的所有社会组织只有一个名称(具有唯一性)，而不像自然人除了有法定名字外，还可以有笔名、化名、网名、外文名等。从目前的法律看，任何机构的名称哪怕仅仅有半个字不一样，那么肯定也不是一家单位。据此，我们认为“山东建筑工程司法鉴定中心”和一审法院指定的鉴定机构不是一家单位。

(2)一份合法的司法鉴定报告应该有两个以上司法鉴定人资格的人签名，而一审法院弄出的《鉴定报告》没有。一审法院指定机构做出的《鉴定报告》显示鉴定人为三个：杨勇、宋晓光、连峰，即使贵院怀疑一审法院指定的鉴定机构就是“山东建筑工程司法鉴定中心”，那么在山东省司法厅公示的山东建筑工程司法鉴定中心的执业司法鉴定人里面有杨勇，而没有宋晓光、连峰，也就是说除了“杨勇”外，其他两人不具备司法鉴定人资格，这违背了司法部《司法鉴定程序通则》第21条 “同一司法鉴定事项应由两名以上司法鉴定人进行” 的规定。况且，一审法院指定的鉴定机构和“山东建筑工程司法鉴定中心”根本不是一家单位(这里不在赘述);和“杨勇”同名同姓的很多，一审法院指定的鉴定机构的“杨勇”一定就是山东建筑工程司法鉴定中心的“杨勇”吗?

同一司法鉴定人不得在两家司法鉴定机构执业也表明，也证明此“杨勇”非彼“杨勇”。司法部《司法鉴定人登记管理办法》第3条规定“司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业”;第29条规定“司法鉴定人有下列情形之一的，由省级司法行政机关依法给予警告，并责令其改正：(一)同时在两个以上司法鉴定机构执业的;”。在山东建筑工程司法鉴定中心执业的“杨勇”如果在一审法院指定的鉴定机构执业的话，不但其鉴定行为无效，其相关行为还将受到惩处。

《鉴定报告》形式也违反法律规定。正规的《司法鉴定报告》都有明确的“司法”字眼，且司法鉴定机构的执业证书及司法鉴定人的执业证都会附在《司法鉴定报告》的尾部或开篇，而一审法院提供的《鉴定报告》没有这些。

二、某铁路坍塌的原因是什么?

我们认为有两个原因：一是某公司没有实施或者没有按照设计要求做好防护工程、排水等后续工程施工，也没有做好铁路运营过程中的管理工作，导致铁路蚕食式破坏，最终导致主体工程受损;二是台风、暴雨等不可抗力因素(上诉人和被上诉人都进行了举证)。而不是上诉人的施工质量不符合要求【具体见《民事上诉状》2-5页】。

即使像一审法院依据违法的《鉴定报告》在《判决书》43页认定的两个原因：建设单位需承担“重要责任”，被上诉人某公司需承担“一定责任”，既然确定某铁路坍塌、溜坍是多因一果造成的，但在判决结果时，没有明确某公司应承担的责任及比例，一审判决犯了严重的逻辑常识错误。

三、一审法院的司法在实体和程序上的不公正，既损害上诉人的实体利益，也损害上诉人的信仰利益，很难相信司法的公平正义

(一)查封某二局的账号行为异常，特别是济南铁路中院办案金费特别紧张的情况下，舍近求远，3次、6人次、往返12张以上的机票和食宿费，千里迢迢到成都查封冻结某二局的银行账户2030万元,法院一开始就摆出要某二局必须为某铁路坍塌埋单的违法司法行为

一审案件的被告有五个，其中具有法人资格的被告三个(有两个被告分别是第一被告和第三被告的下属非法人单位)，三个适格被告中，有两个在济南，而一审法院没有就近查封冻结在济南的两个被告的财产或账户，却千里迢迢到成都查封冻结被告的财产和账户，并且还两次到成都续冻。这不符合经济学规则，依据法律规定，法院查封冻结财产至少需两名工作人员一同前往，三次冻结至少应该有6人次到成都，往返12张以上的机票和住宿费都是一笔可观的消费，在济南铁路中院办案经费特别紧张的情况下，一审法院办案人员如此积极到底是为了哪般?他们哪里有动力这么做呢?用狄仁杰的话说：此事必有蹊跷!

(二)某公司在没有提供同等价值担保的情况下，查封某二局账户金额2030万元，审判人员居然说：不需要提供同等价值的担保，只需要提供上述金额的利息担保就可以。在某二局要求提供房产担保置换查封的现金时，法院野蛮拒绝，严重违法并损害某二局的利益

案件发生后，某二局派人多次到济南铁路运输法院找到法院立案庭、民庭的相关法官，要求用某二局的房产担保置换银行账户的现金查封，且某二局根据济南铁路运输中院的要求，花费巨资聘请中介机构对房产进行评估，然而一审法官出尔反尔，拒绝某二局正当合法的要求，损害某二局的利益。这明显违反《民诉法》第95条规定的“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”。注意这里的法条用了“应当”而不是“可以”。

当某二局相关人员要求查看某公司的提供的保全担保时，一审法官拒绝给予查看，口头上说是“房产担保”，这与立案庭法官所说的“土地担保”相互矛盾。原告某公司到底提供担保没有?法院是否到国土部门或房产部门对某公司的财产履行查封冻结手续没有?上诉人某二局目前还蒙在鼓里。望上级单位到国土部门或房产部门查看济南铁路中法院在查封某二局银行账号之前，是否查封了某公司的相关财产(应该有查封痕迹)，还某二局一个明白!一审审判人员甚至说：“不需要提供同等价值的担保，只需要提供上述金额的利息担保就可以。”审判人员严重违反《民事诉讼法》第92条、第93条、第95条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条等的规定。最终以枉法裁判的方式让某二局为其“异常”行为埋单，某二局无法感受到司法的公平正义。

审判法官还指令某二局预缴27万元“司法鉴定费”，而自己又指定一个非法机构进行鉴定，到目前为止，27万元“司法鉴定费”至今没有退还某二局，造成直接经济损失。

2013年1月7日习近平总书记在全国政法工作电视电话会议做出重要指示：让民众在每个司法案件都感受到公平正义。习总书记要求：全国政法机关要顺应人民群众对公共安全、司法公正、权益保障的新期待，全力推进平安中国、法制中国、过硬队伍建设，深化司法体制机制改革，坚持从严治警，坚决反对执法不公、司法腐败，进一步提高执法能力，进一步提高政法工作亲和力和公信力，努力让人民群众在每个司法案件都感受到公平正义!

2013年1月13日中央政法委书记孟建柱同志在全国政法工作电视电话会议上作的题为《深入学习贯彻党的十八大精神在新的历史起点上开创政法工作新局面》的讲话，再次强调让人民群众在每个司法案件都感受到公平正义!

综上所述，一审法院不按法律出牌，用不公平公正的方式选定非法鉴定机构进行司法鉴定，并以非法鉴定机构制作的《鉴定报告》作为依据，做出错误的判决，该判决直接损害原审第一被告济南铁路局的利益，间接损害被上诉人的利益，依据该判决书将导致国有资产的大量流失。其根本原因是没有查清某铁路坍塌的真正原因，主观下判。在没有担保的情况下，多次查封冻结上诉人的财产，损害司法的公平正义。上诉人保留向全国人大常委会、最高检、最高法、公安部、山东省检、贵院、山东省公安厅提出报告，请求追究一审法院审判人员蒋筱倩等人枉法裁判的刑事责任!

上诉人：某二局股份有限公司

二〇一三年六月九日

代理人：吴大平

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