关于一起确认劳动关系案件的代理词

发表时间：2016-02-11 浏览次数：449

代理词

审判长、审判员、人民陪审员：

受安徽雷城律师事务所指派，本人作为刘某、林某诉上海浦东某公司确认劳动关系纠纷案件的第一审代理人出席法庭的审理，经过法庭调查，本代理人认为案件事实已十分清楚，现依法发表代理意见如下：

代理人认为案件争议的焦点可归纳为二点：一是作为超过60周岁的农民工刘某与用人单位能否建立劳动关系?二是被告将建筑工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对于该自然人所招用的劳动者，是否可以直接认定其与被告建立了劳动关系?

一、代理人认为：我国法律从来就没有剥夺超过60周岁的农民工参加劳动的权利，超过60周岁的农民工只要其身体健康、能胜任工作，就应当被认定为合格的劳动者。

我国无严格意义上的“法定退休年龄”，劳动法对劳动者何时退休、怎样退休都未有具体规定，目前仍然执行《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，即男满60周岁、女满50周岁可以退休。但此规定针对的是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，对于无业人员、农民工等则不在规定之列。因此，达到退休年龄不必然就是退休人员。

《劳动法》第十五条规定禁止用人单位招用未满16周岁未成年人，其对劳动者年龄下限作了禁止性规定，但并未禁止超龄劳动者与用人单位建立劳动关系，也没有规定超龄劳动者不能享受工伤赔偿等各项待遇。所以，超龄劳动者与用人单位形成劳动关系符合法律的规定。《劳动合同法》也没有规定劳动者达到法定退休年龄就终止劳动关系，而是以“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同、劳动关系的条件之一。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。这表明，劳动关系与劳务关系的划分是以是否“享受养老保险待遇或领取退休金”为标准，否定了以“超过退休年龄”来否认劳动关系的观点。

至于《安徽省劳动和社会保障厅关于达到法定退休年龄以上的职工参加社会保险问题的复函》，只是其对于下属行政单位办理社会保险具体工作的指导意见，其对于法律关系认定的意见与最高法的意见相冲突，不能作为法院确认劳动关系案件裁判的依据。

在司法实践中，就超龄劳动者能否适用《工伤保险条例》也有更明确的规定。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复((2010)行他字第10号)》及《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复([2007]行他字第6号)》实际上都认可了超过法定退休年龄的劳动者可以与用人单位建立劳动关系。

二、代理人认为：建筑施工企业将部分工程发包给不具备用工主体资格的自然人，其对于自然人所招用的劳动者应视为其授权他人所招用的职工，应依法承担工伤赔偿等相关责任。

现行法律对于建筑施工企业的发包行为及劳动者招用行为，都有过明确的规定。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后分包的名义分别转包给他人”，第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部、中华全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》(劳社部发[2005]9号)规定：用人单位使用农民工，应当依法与农民工签订书面劳动合同;劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任

因此，劳动者进入建筑工地劳动，应是与具备用工主体资格的建筑公司或劳务公司建立了劳动关系。我们不能因为建筑公司的违法分包，而使其逃避用工主体责任。而什么叫用工主体责任?法学界普遍认为企业要承担的用工主体责任，就是要承担《中华人民共和国劳动法》等相关法律法规中规定的用人单位必须履行之义务，包括向劳动者提供职业技能培训、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、工伤保险等社会保险和福利等的用人单位所应当承担的全部责任。被告方没有履行法律规定的各项义务，却反过来作为其与劳动者未建立劳动关系的理由，声称企业是要承担用工主体责任，但是企业与劳动者没有劳动关系，这个论点是不能自圆其说的。如果企业与劳动者没有劳动关系，那为什么要企业承担用工主体责任而不是别的责任呢?其实，这就是我们国家根据建筑行业实际为对劳动者予以特殊保护而作出的特别规定，我们不能以普通劳动关系建立要素的理论来否定这种特殊的劳动关系。

从立法趋势上来说，全国不少省市权力机关和高级法院皆明文规定了具备用工主体资格的发包方与受自然人雇请的劳动者建立了劳动关系。

重庆市高级法院发布的《关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》第八条规定：建筑业企业对建筑工程进行发包、分包的，工伤赔偿责任的承担应根据以下具体情况分别确定：(一)凡发包给有用工主体资格的其他企业的，承包方应对其使用的人员承担工伤赔偿责任。(二)凡发包给无用工主体资格的其他单位或自然人的，应认定发包方与该单位或自然人使用的人员存在劳动关系，并由发包方对该单位或自然人所使用的人员承担工伤赔偿责任。

四川省高级法院发布的《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》第十三条规定：建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工受到事故伤害或者患职业病的，具备用工主体资格的发包方为工伤认定决定中的用人单位。

天津市高级法院发布的《关于审理工伤认定行政案件若干问题的座谈会纪要》第九条规定：建筑施工企业将建设工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，造成农民工因工伤亡的，应以该建筑施工企业为用人单位。

另外，《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>》、《河北省农民工权益保障条例》等省市规章都对于上述情况下农民工与具备用工主体资格的建筑公司建立劳动关系进行了规定。

而且，代理人注意到，本案中被告声称其将水电安装工程发包给了潘某，但是没有签订承包合同;声称在刘某的考勤记录上面公司的签章系尤某私自偷盖，但是也没有充分证据予以证明。因此，被告方所述其将水电安装工程承包给了潘某也是不可信的。虽然刘某等人的工资是由潘某出面发放，但是工人们有理由相信他是代表公司招用和管理他们。很显然，被告的说法是为了否定其与刘某建立了劳动关系而欲盖弥彰。

综上，代理人认为：作为超过60周岁的农民工刘某，经潘某出面招用，其在被告所承建的建筑工地务工，为被告工作，其与具备用工主体资格的被告建立了事实劳动关系。

以上代理意见，敬请法庭采纳!谢谢!

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