关于刘某民与李某干建设工程合同纠纷一案二审的代理词

发表时间：2016-04-06 浏览次数：339

审判长、审判员、书记员：

现就李某干上诉刘某民建设工程合同纠纷一案，作为刘某民的代理人，发表如下代理意见：

一、一审判决认定双方属于劳务承包关系的事实是正确的。

1、通过一审原告及被告提供的相关证据，都能证明双方之间系劳务分包关系，而不是被告所说的雇佣关系和包工包辅料的承包合同关系。

2、双方之间的劳务承包合同关系在一审中已经通过双方得到确认。因为本案比较复杂，一审先后进行了三次开庭，被告也委托了两位代理人。其中在第二次开庭的时候，即2011年5月5日，被告委托了向国旗律师参与诉讼，本次开庭一共确认两个事实，其一是双方之间的关系是劳务承包合同关系，其二是李某干领取款项金额共计660537元。同时，也是在被告代理人的建议下，原告就李某干承包涵洞的劳务费用申请了司法鉴定。

3、上诉人在一审及二审中对双方法律关系的说法前后矛盾，漏洞百出。上诉人在一审后期，非常坚定明确的指出双方之间系雇工雇主关系，(既然是雇工雇主关系，怎么可能自己掏钱购买大量的原材料及机器设备?)虽然这是另一代理人王律师的观点，与经过确认的向律师的观点完全不同，在简单的法律事实面前，被告及其代理人作出了自相矛盾的陈述，这本身就说明被告是不诚信的。然而，在今天被告的上诉状中，上诉人又将双方之间的关系说成是包工包辅料的承包合同关系。究竟是什么原因让上诉人在不到一年的时间里就自行推翻了自己先前的说法?这说明上诉人在事实面前信口服说!看怎么对自己有利就怎么说，在一审中他认为说成雇佣关系对自己有利，谁知败诉了，于是在二审又改说是包工包辅料的承包合同关系。对于这种行为，我们认为他已完全背离了“以事实为依据”的基本原则，是对法律的亵渎，也是对法官的不尊重，应当坚决予以否定。

4、上诉人不可能自行购买原材料或租用机器设备。该工程为蒲永高速公路标段，国家对高速公路施工质量要求相当严格，对所用建筑材料也有严格的要求，必需是统一购买使用，不可能允许个人私自购买原辅材料。对于大件机器设备，均由项目部或刘某民提供，也不可能要求上诉人私自购买。对于上诉人组织民工施工所需的日常工具，这本身就属于其自行配备的范畴。正如我们请人装修房子，装修师傅肯定要自带相关工具，难道其购买的工具费用也要房东来承担吗?难道这就是一种包工包辅料的承包合同关系吗?

5，上诉人认为仅仅依据《承诺》就可确定双方之间的关系是不正确的。首先，上诉人于该年7月组织民工进场，一段时间后，上诉人认为该工地利润不多，于是组织民工罢工，在这种情况下被上诉人出具了承诺。该承诺第三条，双方没有争议，明确要求上诉人 “保证工期质量、不浪费材料、不延误工期”，然而上诉人因罢工一再延误工期，当然更谈不上保证质量，同时也说明材料是由被上诉人提供，否则不需要保证不浪费材料。其次，该承诺第二条、第四条因双方提供的内容不一致，综合其他证据看采信被上诉人提供的原件更符合实际情况。再次，该承诺不管采信哪种版本，都不能明确双方之间系包工包辅料的承包合同关系。

6，上诉人认为的“包工包辅料承包合同关系”不符合客观实际情况。

在施工实践中，最常见的承包方式要么是全包，即包工包料，要么是半包，即包工不包料。而上诉人提出的包工包辅料，也即是包工半包料，在此情况下，哪些算辅料，单价多少?为何没有书面合同?显然因为缺乏可操作性而不合实际情况。

二、一审判决采信证据恰当

关于司法鉴定意见书。首先，该鉴定是由双方共同选定关由人民法院委托的具有鉴定资质的机构到现场查看后作出的，其程序合法，结论客观正确。上诉人在一审中没有申请重新鉴定说明其认可了该鉴定。其次，一审判决并没有完全依据该鉴定意见作出判决，而是综合全案后酌情判决上诉人退还21.5万元。

三、一审判决并没有违反双方约定。

双方并没有约定按照固定价款结算工程款。

四、上诉人的上诉请求不应当得到支持

1、双方之间并没约定需要上诉人购买材料，租用机器设备，上诉人也没有证据证明有这个约定。

2、即使上诉人确实购买租用了部份材料或机器设备，其费用也不应由被上诉人承担。首先，上诉人购买材料租用设备的行为是个人行为，未经被上诉人同意;其次，上诉人在其他地方也有工地，其购买的材料或设备是否用于本工地不得而知，从其提供的票据可以看出，很多设备是从外地购得，如武汉、广东(上诉人在这些地方均有工程)，究竟是什么原因需要从外省采购日常施工材料设备而不在本地购买?上诉人显然无法给出合理解释。

3、从其提供的票据看，很大部份都是日常消费用品，诸如吃饭喝酒抽烟等，甚至还有不知名的消费，送红包等之内，显然不可能纳入工程劳务费用;其次，其票据绝大多数都是白条，属于自己开具的，也没有被上诉人刘某民一方的任何签字确认，其从外地购买材料设备的行为也无法确认其合理性。因此，其证据本身因不具真实性合法性关联性也不应予以采信。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

代理人：廖源

2012年8月13日

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