广东省深圳市南山区人民法院

民事判决书

(2014)深南法民重字第5号

原告万XX，男，汉族，1967年1月1日出生，户籍住址湖北省公安县XX乡XX村XX组XX号，身份证号码421022XXXXXXXX5112。

委托代理人徐红波，广东知恒律师事务所律师。

被告深圳市XX装饰设计工程有限公司，住所地深圳市南山区XX大道XX大厦XX，组织机构代码67667XXXX，

法定代表人都XX,总经理。

委托代理人袁XX，广东XX律师事务所律师。

原告万XX诉被告深圳市XX装饰设计工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2012年11月16日作出(2011)深南法民二初字第1274号民事判决，判决被告深圳市XX装饰设计工程有限公司支付原告万XX工程款14667元。原、被告均不服，提起上诉。2013年8月27日，深圳市中级人民法院作出(2013)深中法房终字第285号民事裁定，裁定撤销一审判决，本案发回重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告万XX及其委托代理人徐红波，被告深圳市XX装饰设计工程有限公司委托代理人袁XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2011年1月1日至2011年1月8日，原告带人承包被告在XX科技大厦303室的地砖和大理石铺贴工程，工程完工后，于2011年1月9日至2011年2月24日，原告又带人承包被告在XX公司的泥工工程。XX公司的工程款由于没有经原、被告双方确认结算，所以以评估报告的评估总值75946元作为XX公司的工程款。被告已经支付原告XX工程款33500元，另外还支付了涉案XX公司的工程款中包含的李XX等八人的工资共计27779元，对以上两笔款项原告予以认可，扣除以上两项费用，被告还应支付原告XX工程款余款14667元。原告虽然没有与被告签订书面的XX科技大厦303室装修工程合同，但根据原告提交的《二次装修管理服务协议》、《办理出入证人员登记表》、《2011年1月在XX科技大厦施工记录》等证据，可以证明被告承包了XX科技大厦303室装修工程，并将部分工程分包给原告，由原告聘请人员施工的事实。XX科技大厦303室装修工程的工程款，原告与被告当时口头协商为13000元。根据原告提供的《2011年1月在XX科技大厦施工记录》统计共有71个工，在当时一般市场价格为200元一天，工程款数额应为14200元，该数额比约定的13000元略高，但这也符合零碎装修工程承包的实际情况。以上XX科技大厦303室13000元的工程款被告至今分文未付，故被告应依法支付原告该项工程款。综上，原告将原一审诉求变更为:1、被告支付XX工程款尚欠的余款14667元，2、被告支付XX科技大厦303室工程款13000元;3、由被告支付本案的评估费用及诉讼费用。

被告辩称，一、本案原一审判决不存在局审、漏判的情形，二审法院发回重审的理由不充分。1、原告的诉求根本不包括XX科技大厦303室的工程款，以上事实可以结合原告先后两次起诉和上诉的内容进行核对。原告在2011年3月1日第一次起诉时，其诉求没有所谓的XX科技大厦303室的工程款。而在2011年6月22日上诉时，原告陈述其组织施工队在XX工程施工，主要从事泥水工工作工作时间共计34天，被告应支付原告的款项为98314元，尚欠76464元。从原告的陈述中可以看出，所谓"尚欠76464元"的工程款根本不包括XX科技大厦303室的工程款。假设被告拖欠原告XX科技大厦303室工程款，原告起诉时不可能不一并主张，因此被告并不拖欠原告XX科技大厦303室的工程款。2、XX科技大厦303室的装修工程是一个不到200平米的小装修项目，装修时间才1个月，装修工加负责人共有11人。原告只不过是这个项目的一名装修工，并不是该项目负责人也即所谓包工头，包工头是郝XX户以上事 实有被告提交的《二次装修管理服务协议》、《办理出入证人员登记表》可以证明。既然原告不是该项目的包工头，就没有承包款。另外，原告作为一名普通的装修 工在不到一个月的时间内，不可能领到13000元的工资。3、二审法院在(2011)深中法民六终字第3666号判决中，只是认定应原告的请求对XX科技大厦303室相关装修事宜做了调查笔录，根本没有确认原告有承建XX科技大厦303室相关装修事宜的事实。而在本案二审(2013)深中法房终字第285号民事裁定中却认定万XX承包了XX科技大厦303室相关装修工程的事实，被告认为该事实的认定存在错误。(2011)深中法民六终字第3666号民事判决中认为万XX可另案主张其关于深圳市XX建材有限公司装修工程的工程款项，该表述是为了不剥夺当事人的诉权而作出的一种告知，这种告知并不等于当事人追过诉讼就可以得到装修工程款。所以，二审认为原告关于工程款的诉求包含XX科技大厦303室及XX工程两项装修工程款存在错误。二、法院对XX公司的工程款按评估总值75946元来确定原告的承包款，不符合法律和行业的规定。在本案中，被告是XX工地工程项目的总承包人，原告是次承包人(即包工头)，XX公司是发包人。被告在发包人XX公司处承建下来的工程总价值(不合原材料)经评估机构确认为75946元。这是这项工程的总价值，其中包括被告承包工程的利润(含管理费)和原告的承包款及李XX等 人的返工费用。若将这项工程的总价佳75946元全部确认为原告的承包款，这明显不符合客观事实和行业规则。因为，被告在发包人处承建下来的工程，里 面包含有承包工程的所有利润和管理费用，被告不可能不从中赚取利润和管理费。因此，原一审认定原告承包的工程款为本案的评估总价款，不仅不符合常理，也 没有法律依据。法庭在重审中认定原告的承包款时，参照被告提交的《工程量及借款的明细表》和原告提交的《结算清单))，或参照本市行业规则合理认定原告的 承包款。三、评估报告中所确定的工程量，不但包括原告的全部工程量，还包含有李XX等人返工的工程量和谭XX做小工的部分工程量。XX公司的装修工程，原告既没有按照约定完成全部工程量，又存在重大工程质量问题。当时原、被告就返工一事和工程质量问题未达成协议，此后被告按工程进度和合格工程量结算了原告应得的工程款。XX公司装修工程的其他收尾工程和质量问题的返工部分交由李XX等人完成，为此，被告另行向李XX等人支付了工程款即工资9750元，就返工部分重新附买的材料费17000多元。被告还向谭XX支付小工工资1350元。以上费用除材料费没有当庭提交相关单据外，被告在之前的几次诉讼和本案中都向法院提交了证人证言和收据。原一审以李XX、谭XX未出庭作证为由不予采信其领走的工程款，这种确认证据的方式不符合客观事实和法律规定，因李XX和谭XX出具的《收条》是一般书证，而不是证人证言。因此在结算原告承包的工程款时，首先应剔除李XX等人领取的工程款即工资9750元和谭XX单独领 取的小工工资1350元。四、原告未在举证期限内提出评估申请;评估机构作出的评估报告不能作为本案的合法证据使用。原告在举证期限内和庭审中都没 有提出要进行评估或延期举证的申请。庭审后，原告突然申请鉴定，很显然其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条的规定，因 此，评估摄告不能作为本案合法证据使用。五、原告未就其完成的工程量依法提供有效的事实依据，应承担举证不能的法律后果。本案中，原告主张其已完成了全部 工程量，根据"谁主张、谁举证"的原则，原告理应承担其完成全部工程量的举证义务，但其没有提供任何证据予以证明，原告应承担举证不能的法律后果，法 院应依法驳回其不合理的诉求和主张。六、被告在诉讼前已晨行了全部给付义务，请法院查明事实后驳回原告全部诉求。原告承包的XX工地总价款评估价75946元，而被告先后向原告支付的款项共计37850元，其中包含了谭XX的工资1350元，另外又向李XX支付返工工资9750元，还有返工材料费17000多元，还要按照法院下友的执行令向李XX等8人支付工资27779元，这样一个半拉子工程，一个存在重大工程质量的工程，被告方到底要有多大的支付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理返工，发包人请求减少工程价款的应予以支持。结合本案原告承包被告的工程，存在重大质量问题，被告依照约定和法律规定对有关工程质量进行返工和另外聘请员进行修复，这些费用都不属于原告承包费用之内的，应依法予以减去。

经审理查明，本案中原告向被告主张了两项装修工程款，分别为XX公司装修工程款和XX科技大厦303室装修工程款。关于XX公司装修工程款，原告诉称，2011年1月，被告将深圳市龙岗区坪地新区XX街 8号的房地产装修工程部分承包给原告，由原告聘用人员进行施工。原告与被告之间既有劳动关系又有内部承包关系。双方没有签订工程承包合同。原告确认被 告已经支付的工程款及工资共计33500元，其中包含了2011年1月31日被告法定代表人通过银行转贱给原告的13000元，该 银行转账汇款单中备注“XX工地泥水工工资"。该事实在已生效的(2011)深中法民六终字第3666号案件中确认。双方对工程项目及单价没有进行书面约定，对工程款亦没有结算，原告主张XX公 司的工程款为98314元，被告主张工程款为53023元。经原告申请，本院依法委托深圳市大追土地房地产评估经纪有限公司对涉案工程人工费进 行评估，评估总值为75946元。被告认为该工程评估总值牛包含了因原告承包的工程存在重大质量问题，其不得不聘请李XX等人对涉案收尾工程和工程质量问题进行维修的部分工程，被告支付了李XX等人工资9750元，另外向谭XX支付小工工资1350元，并提交李XX出具的《证明》、《收条》及谭XX出具的《收条》予以证明。原告仅对被告支付谭家能1350元的工资予以确认，对李XX等人的工资费用不予确认。

另查，被告因原告承包的涉案XX工移拖欠施工人员李XX等八人的工资，本院向被告发出《执行令》，被告支付李XX等八人的工资共计27779元。原告在本案中主张的工程款包含了李XX等八人的上述工资。

关于XX科技大厦303室装修工程款，原告诉称被告拖欠该装修工程的工程款13000元，并提交了《二次装修管理服务协议》、《办理出入证人员登记表》、李XX证言及其自己制作的《2011年1月在XX科技大厦303施工记录》和《在XX科技大厦施工工人考勤表》予以证明，其中《办理出入证人员登记表》上载有万XX办理出入证时的信息。被告认为以上证据正好证明了原告不是该工程的负责人，更不存在承包工程款，原告只是一名普通的装修工，并对李XX的证言、施工记录和考勤表都不予确认。《二次装修管理服务协议》显示，甲方:深圳市XX物业管理有限公司;乙方(装修人):深圳市XX建材有限公司;丙方(装修施工单位):深圳市XX装饰设计工程有限公司，装修区域为南座三层303号房。其中丙方的签字为郝XX，并盖有深圳市XX装饰设计工程有限公司的公章。

再查明，原告与被告因劳动报酬问题产生纠纷，深圳市中级人民法院作出(2011)深中法民六终字第3666号民事判决，现判决已经生效。在该案中，深圳市中级人民法院应原告申请到XX科技大厦管理处调取了被告在XX科技大厦303室深圳市XX建材有限公司装修时的工人出入证，并对XX科技大厦管理处做了调查笔录，可以确认原告承建了XX科技大厦303室相关装修工程的事实。

为查明本案事实，本院到XX科技大厦303室进行了现场查看，并对曾参与XX科技大厦303室装修工程的部分人员进行了调查。案外人陈XX、李XX声称参与了XX科技大厦303室的贴砖、大理石的装修工程，是原告组织他们参与的装修。本院又向XX科技大厦303室装修工程的项目负责人都XX进行了调查，郝XX确认原告分包了该装修工程的贴砖、大理石工程。针对XX科技大厦303室装修工程中贴砖、大理石工程款的具体数额问题，原告称工程款为13000元，郝XX称为6000元，后原告对却XX工程款为6000元的陈述予以确认。被告与郝XX称该工程的大理石、贴砖工程的款项均已经支付完毕，但未向本院提供已经支付款项的相关证明。

以上事实，有考勤表、结算清单、《房地产装修改造估价报告》、银行转服汇款单、《证明》、《收条》、《执行令》、《二次装修管理服务协议》、《办理出入证人员登记表》、(2011)深中法民六终字第3666号民事判决书、询问笔录、证人证言等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。

本院认为，本案中原、被告的争议主要包含两项装修工程的工程款，一项是XX公司的泥水工工程款，一项是XX科技大厦303室的地砖、大理石铺贴工程款，且两项工程款双方没有结算。本案的争议焦点主要有两点:1、被告是否拖欠原告在XX公司装修工程的工程款及具体数额是多少;2、原告是否承建了XX科技大厦303室的相关装修工程，被告是否拖欠原告的该项工程款。

关于第一个争议焦点，本院认为，原、被告双方对该工程款没有结算，故本院依据评估报告的评估总值75946元作为涉案XX工地的工程款。被告主张涉案工程因重大质量问题，其不得不聘请李XX等人对收尾工程和工程质量问题进行维修，支付了李XX等人工资9750元，用买返工材料支付了17000多元，并提交了《证明》、《收条》等证据予以证明。本院认为李XX出具的《证明》及《收条》系证人证言，该证人未故法出庭作证，本院对该证据不予采信。被告已经支付了原告工程款33500元，并支付了涉案工程款中所包含的李XX等八人的工资共计27779元。另外被告主张其向谭XX支付了小工工资1350元，原告对此也予以确认，本院予以采信。因此，上述三项款项共计62629元，应在总工程款中予以扣除，扣除之后，被告还应支付原告工程款13317元。

关于第二个争议焦点，本院认为，原告为证明其承建了XX科技大厦303室的装修工程，提交了《办理出入证人员登记表))，该登记表上载有万XX等人办理出入证时的信息，且在(2011)深中法民六终字第3666号案件中，深圳市中级人民法院到XX科技大厦管理处进行了调查，足以确认原告承建了XX科技大厦303室的相关装修事宜。本院经调查进一步确认了原告系该工程中贴砖、大理石铺贴工程项目的承包人。被告辩称原告并未承建该涉案工程的装修事宜，本院不予采信。由于原、被告均未提供该装侈工程的承包合同或工程结算信息，也没有其他书面证据能够证明原告承建XX科技大厦303室的装修工程的项目明细和工程价款。但原告及被告签订《二次装修管理服务协议》的签约代表即涉案工程的项目负责人却XX均确认该工程中地砖、大理石铺贴工程的工程款为6000元，本院对此事实予以确认。因被告无法提供该工程中地砖、大理石错贴工程的工程款已经向原告支付完毕的证据，故本院对原告要求被告支付XX科技大厦303室工程款的请求予以支持，但该部分工程款金额认定为6000元。

综上所述，被告应向原告支付工程款共计19317元(13317元+6000元)。依照《中华人民共和自合同法》第六十条、第六十二条，《中华人民共和自民事诉讼法》第六十四条第一款，((最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经本院审判委员讨论决定，判决如下:

一、被告深圳市XX装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告万XX工程款19317元;

二、驳回原告万XX的其他诉讼请求。

被告如未按本判决指定的期间展行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费491.6元，由原告负担148.4元，被告负担343.2元。评估费5000元，由原告负担2500元，被告负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判长林泽荣

审判员谭敏

代理审判员王路

(深圳市南山区人民法院章)

二0一四年八月二十一日

书记员赵璐

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