张莲地提供劳务者受害责任纠纷案件二审代理词

尊敬的审判长：

作为上诉人二审代理人，就本案有关事实和法律问题发表如下代理意见，请法庭充分考虑：

一、一审判决认定因上诉人临近下班匆忙搬运自行摔倒这一认定事实是错的

被上诉人公司生产五金，有大量老旧的机器，地面有油污太滑，过道杂物堆放混乱这一事实，一审判决因上诉人不提供相关证据则不予支持该主张，1、作为提供劳务者，受伤当时不去治疗而是马上去保留这些证据这是有违背日常生活基本常识的，更何况一个文盲能有如此高的证据保存意识，那确实是不可能的，如果有则是不正常，因这是有备而来，有碰瓷的涉嫌。2、要求事后取证这也是不可能，生产车间的地面现场情况时刻都在变化，该场面是由被上诉人所控制，一审要求上诉人提供相关证据也是不可能的。3、一审判决要求上诉人证明其车间的其他人员也曾经在该处摔倒受伤，这是过错推定原则的适用，是错误的，该证明应当由被上诉人来取证。4、根据举证分配原则来看，在证明受害人有过错时应当由侵权人即被上诉人来举证证明，如果没有提供相关证据则应承担不利的后果。但一审判决在被上诉人未提供任何证据的情形下而规责于上诉人显属认定事实错误。因此一审判决这一认定错误，二审应查明改判。

二、本案一审适用法律错误

本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷案。最高人民法院2011年2月18日发布《关于修改<民事案件案由规定>的决定》，在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加“345、提供劳务者受害责任纠纷”，删除了“特殊类型的侵权纠纷(包括雇员受害赔偿纠纷)”案由。说明雇员受害赔偿纠纷已变化为提供劳务者受害纠纷。由于2010年7月1日实施《侵权责任法》，迫切需要增补侵权责任纠纷案由，2011年最高院对2008年《民事案件案由规定》进行补充和完善。这里我说明的该案由的规定是为了便于立案的统一管理，但并不是责任划分的规定，其效力不能等同司法解释和相关法律法规。其对应的法条是《侵权责任法》第35条。首先，该法条的立法背景是：立法当前个人之间形成劳务关系的情况越来越多，家庭雇佣保姆、小时工、家庭教师等情况已非常普遍，对于在劳务期间发生的纠纷如何解决，需要法律给予明确的规定。侵权责任法草案在三审之前，草案主要规定了用人单位的责任，没有明确规定个人之间因劳务产生的纠纷。在侵权责任法草案征求意见的过程中，不少部门、单位、专家和公众都建议，对个人之间因劳务而产生的侵权责任做出规定，从而为解决此类纠纷确立法律依据。侵权责任法草案三审稿在广泛征求各方面意见的基础上，对个人之间因劳务产生的侵权责任做出了规定，该规定在全国人大常委会对侵权责任法草案三次审议期间引起了社会广泛的关注，许多媒体将侵权责任法草案对现实生活中因雇佣保姆、小时工、家庭教师等造成的侵权责任进行了规范作为焦点问题进行了报道。其次，该法条的立法解读：劳务关系的主体可以是两个自然人、或者自然人与单位之间，但本条仅调整个人之间形成的劳务关系，即提供劳务一方和接受劳务一方仅指自然人。个体工商户、合伙的雇员因工作发生的纠纷，按照侵权责任法的第34条用人单位的规定处理。本案是自然人与单位之间形成的劳务关系，而不是个人之间(自然人)形成的劳务关系。显然不属于《侵权责任法》第35条规定的劳务关系之范畴，当然也就不能适用本条的过错责任原则。最后，从该条的归责原则来看。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。适用的过错责任原则，因为该条的前提在个人之间形成的劳务关系，如个人雇佣保姆、小时工、家庭教师等，是发生在个人与个人之间的侵权责任纠纷，个人和用人单位相比，接受劳务一方经济实力有限，不能像用人单位一样给雇工缴纳社会保险，国家没有规定要求居民必须为其雇用的保姆、小时工、家庭教师等缴纳社会保险。因此不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务一方受到损伤后，不能适用《工伤保险条例》，而适用的过错责任原则对提供劳务方和接受劳务方是比较公平的。而本案是在个人与单位之间形成的劳务关系，用人单位作为接受劳务一方，国家规定中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当为其雇工缴纳社会保险。依《侵权责任法》第35条的立法解释，本条中“接受劳务一方”仅仅只指自然人，而个体工商户、合伙等的雇员因工作发生的损害纠纷，则按照本法第34条的原则划分责任，即由雇用单位承担全部责任。由此可见，在个人与单位之间形成的劳务关系，因劳务而致使提供劳务者损害的，按照《侵权责任法》第34条用人单位的规定处理，即适用无过错责任原则。因此该法适用原则与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定雇主承担无过错责任原则是前后一致的。同时从立法理念上来看，适用无过错责任原则对雇工有保护性，对用人单位公平合理，合符侵权责任法的立法宗旨，体现了法律效果、社会效果的统一性。

综上，本案案由虽是提供劳务者受害责任纠纷案，但鉴于是发生在个人与单位之间的劳务损害，其适用的法律依据应当是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的无过错责任原则，并参照《侵权责任法》第34条单位负全责的责任原则来处理。而不能适用《侵权责任法》第35条的过错责任原则，要求提供劳务方承担过错责任，前面已经论述了，该条款仅仅只适用于双方都是自然人之间形成的劳务关系的前提条件下。退一步来说，被上诉人至今也未举证证明受害人张莲地在受伤时有明显过错。由此可见，应当由被上诉人承担全部赔偿责任。

三、责任划分应最大限度的保护提供劳务者

在提供劳务者受害责任纠纷案件中适用一般过错责任原则，要合理认定提供劳务者和接受劳务者过错责任并能够实现对提供劳务者合法权益最大限度保护的关键，是在认定过程中能够正确贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向。

首先，贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向是对提供劳务者受害责任纠纷适用一般过错责任原则不足之处的救济

所谓最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向，就是指法官在处理提供劳务者受害责任纠纷案件的过程中，当发现提供劳务者的合法权益得不到有效保护时，出于自己的职业道德，站在提供劳务者的立场上，在不违背法律的前提下，对提供劳务者的合法权益最大限度地予以保护。“有没有一种法律，由于本身具有必然性，在应用于每一个别情况时都必定符合立法者的旨意，同时又绝对排除一切任性呢”，答案是否定的，原因是案件的特殊性与法律的普遍性之间的矛盾是无法消除的。在适用一般过错责任原则的案件中，个人劳务关系作为一个类型，在合同标的上有其特殊性。个人劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动。而个人劳务关系与其他民事关系的根本区别就在于提供劳务者在提供活劳动的过程中不具有完全的独立性。在个人劳务关系中，提供劳务者要不同程度地接受劳务者对其进行管理、指挥和监督，接受劳务者则应当不同程度地负有安全保障义务。这是其他民事关系所不具备的。把提供劳务者受害责任纠纷的归责原则确定为一般过错责任原则，虽然有其合理性，但是提供劳务者在劳动过程中的非独立性是不容回避的，机械地适用一般过错责任原则，显然不利于对提供劳务者合法权益的保护。由此可见，只有把一般过错责任原则同最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向结合起来，才能够有效地平衡提供劳务者与接受劳务者之间的利益关系，才能够确保裁判结果实质意义上的公正。

其次，贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向是法官恪守职业道德、查明案件事实的必然选择

我们必须应当首先承认对于过错责任的认定过程来说，法官的价值取向、法官的价值判断是不可避免的。对于过错责任进行认定的过程，其实就是一个评价的过程，它需要解决两方面的问题，一是要确定被评价的对象，也就是当事人的行为;二是要确定评价的标准，也就是通常说的注意义务(注意义务包含两部分内容，即:一是行为致害后果的预见义务，二是行为致害后果的避免义务)。如果认定当事人的行为达不到评价的标准即认定有过错，如果认定当事人的行为达到了评价的标准即认定没有过错。因为评价的标准不是法律条文能够具体规定的，所以它只能由法官从法律条文中抽象出来，而这个抽象的过程，必然有法官的个人因素掺杂其中，这当然包括法官的价值观念。不仅如此，即便是对证明当事人行为的证据的认定，也需要法官在恪守职业道德的基础上进行，而价值观念则是法官职业道德的重要内容。《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第二条规定：法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。由此可见，坚持最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向是贯彻司法为民要求的需要，是法官职业道德的重要内容。而对于案件事实的认定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条又规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。这一规定确立了法官职业道德在认定证据、查明案件事实过程中的地位和作用。由此我们可以得出一个结论，那就是法官在对提供劳务者和接受劳务者过错责任进行认定的过程中，坚持最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向是不可或缺的，这既是法官恪守职业道德的需要，也是法官认定证据、查明案件事实的需要。

最后，正确贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向的关键，在于法官能够以实现个案的公平与正义为目标，恰当地行使自由裁量权

在认定提供劳务者与接受劳务者过错责任的过程中贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向，必须要明确行使自由裁量权需要考量的具体因素。这主要包括以下几个方面：一是要看接受劳务者是否履行了一些必要义务，如接受劳务者是否为提供劳务者提供了安全的劳动环境;是否为提供劳务者提供了符合安全标准的劳动工具;是否告知提供劳务者对劳动工具的使用和操作方法。二是要看提供劳务者自身受到伤害原因，即是因为提供劳务者自己没有尽到对自身安全注意义务，还是因为接受劳务者对提供劳务者选任不当、现场监督和指挥不力等原因而导致伤害的发生。三是要看接受劳务者对提供劳务者管理的松紧程度，也就是接受劳务者控制劳务活动、减少危险能力的强弱。四是要看接受劳务者通过提供劳务者的劳动获取利益的多少。五是要看接受劳务者接受劳务是否是为了进行商品经营，是否具备通过商品价格分散损失的能力。此外当事人对社会资源的占有、诉讼经验的多少以及当事人的品德也是法官进行考量的因素。以上因素在不同的案件中有不同的体现，并从不同层面不同程度地决定了自由裁量权的行使。

在认定提供劳务者与接受劳务者过错责任的过程中贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向，对于自由裁量权的行使，不应仅仅局限在对注意义务标准的确定上，而是应当从具体操作层面着手突出自由裁量权在事实认定过程中的作用。但就举证能力而言，在一般情况下提供劳务者处于劣势地位。这是因为提供劳务者一般要在接受劳务者提供的劳动场所使用接受劳务者提供的劳动工具进行劳动，提供劳务者对于接受劳务者所提供的劳动条件和劳动工具安全性的了解远不及接受劳务者;事故发生后，提供劳务者想要保留证据也相当困难，例如如果提供劳务者认为是因为接受劳务者提供的劳动工具存在安全问题而导致自己受到伤害，如果不经接受劳务者允许而提取劳动工具是不现实的。因此，在遵循谁主张谁举证原则的前提下，对于提供劳务者而言，对于证明对象的确定不宜过宽，要求提供劳务者能够证明基本事实即可;对于证明标准的要求也不应过高，要求提供劳务者能够提供基本证据予以证实即可一定要慎重，不应轻率地确定提供劳务者负有继续举证的责任。

综上，一审判决认定上诉人承担40%的责任显然没有很好的发挥法官应尽的责任，恳请二审予以改判。

湖南燕群律师事务所杨静律师

2015年5月13日

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