上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2013)沪二中民三(民)终字第1202号

上诉人(原审原告)上海XXX新型墙体材料有限公司。

法定代表人袁某某。

委托代理人吴xx，上海XXX律师事务所律师。

委托代理人周某某。

被上诉人(原审被告)牛某某。

委托代理人刘振峰，上海xxx律师事务所律师。

委托代理人任xxx，上海xxx律师事务所律师。

上诉人上海xxx新型墙体材料有限公司(以下简称华鸿公司)因劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2013)宝民一(民)初字第6161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人华鸿公司的委托代理人吴颖、周某某，被上诉人牛某某及其委托代理人刘振峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，牛某某原系华鸿公司员工，自2011年起担任华鸿公司处生产厂长一职，双方签有期限为2012年1月1日至2013年12月31日止的劳动合同。2013年2月28日，华鸿公司向牛某某出具书面辞退单，载明：“牛某某因不能胜任上海华鸿新型墙体材料有限公司工作，本公司决定辞退牛某某。”牛某某工作至2013年2月28日。2012年1月至2013年2月期间的工资签收表显示牛某某解除前十二个月平均工资为人民币(以下币种均为人民币)4,829.10元，牛某某对此无异议。2013年4月24日，牛某某提起仲裁，要求华鸿公司支付违法解除劳动合同赔偿金240,000元，2012年度高温季节津贴差额560元，2011年度以及2012年度未休年休假工资共计3,200元(1,600元/年)，2012年度法定节假日加班工资差额3,856元。仲裁裁决认定牛某某的入职时间为2002年4月28日。仲裁委裁决：一、华鸿公司支付牛某某2012年高温季节津贴差额560元;二、华鸿公司支付牛某某违法解除劳动合同赔偿金106,240.20元;三、对牛某某的其余申诉请求不予支持。华鸿公司对仲裁裁决第二项不服并诉至原审法院，要求不支付牛某某违法解除劳动合同赔偿金106,240.20元。

原审法院审理中，华鸿公司称于2012年年中左右发现牛某某擅自卖废机油，但是考虑牛某某工作时间较长，且也没有合适的替换人选，就没有立刻对牛某某作出处理，而是通过协商的方式，希望牛某某自动离职。华鸿公司考虑调岗处理牛某某会有情绪，也不利于单位的生产，所以华鸿公司也没有安排牛某某调岗。牛某某对此认为其作为生产厂长有权限处理废机油，且华鸿公司从未就解除劳动关系与牛某某协商过，也没有安排牛某某调岗。

原审法院审理中，牛某某提交落款时间为2002年4月28日的《提任》佐证其入职时间，华鸿公司对此表示《提任》上的公章系牛某某利用职务之便自行加盖，因鉴定公章形成时间有技术难度和不确定因素，故华鸿公司不要求对公章的形成时间进行鉴定。

原审法院经审理后认为，按照有关法律规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中华鸿公司自称在2012年中左右发现牛某某擅自卖废机油，但是却未给予任何处理，华鸿公司在解除前也并未对牛某某进行培训或者调整岗位，故华鸿公司按照不能胜任工作予以解除的依据不足，其与牛某某解除劳动关系应为违法，应当向牛某某支付赔偿金。关于工作年限，根据牛某某提供的《提任》上的公章，可证明牛某某至少于2002年4月28日入职，华鸿公司虽对公章形成时间有异议，但是未提供相应证据予以反驳，故对华鸿公司的意见，难以采信。现牛某某对仲裁裁决认定的入职时间没有异议，故认为牛某某入职时间应为2002年4月28日。华鸿公司提交工资签收表显示牛某某解除前月平均工资为4,829.10元，牛某某对按照此标准计算亦予以认可，故仲裁裁决华鸿公司应支付牛某某违法解除劳动合同赔偿金106,240.20元并无不当，予以确认。另仲裁裁决华鸿公司应支付牛某某2012年高温季节津贴差额560元，双方对此均无异议，予以确认。原审法院据此作出判决：一、上海华鸿新型墙体材料有限公司应于判决生效之日起十日内支付牛某某2012年高温季节津贴差额560元;二、上海华鸿新型墙体材料有限公司应于判决生效之日起十日内支付牛某某违法解除劳动合同赔偿金106,240.20元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支迟延履行期间的债务利息。　。

原审判决后，上诉人华鸿公司不服，向本院提起上诉称，虽然华鸿公司是以牛某某不能胜任工作为由解除与其的劳动关系，实际上是因为其曾多次违纪，并有监守自盗的行为，未达到作为公司员工和厂长的基本要求才被辞退。且牛某某是生产厂长，不可能通过换岗形式解决其过错。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法予以改判，请求不支付牛某某违法解除劳动合同赔偿金106,240.20元。

被上诉人牛某某辩称，牛某某作为生产厂长有权限处理废机油，且售得款3,200元也被用于备用金，故不存在违法违纪行为。其不存在不胜任工作的情形，且华鸿公司也没有安排其培训或换岗即解除其劳动合同，故华鸿公司的解除合同行为系违法解除，华鸿公司理应支付赔偿金。原审法院查明事实清楚，判决正确，华鸿公司的上诉无依据，要求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院审理中，华鸿公司举证2012年3月30日牛某某出具的一万元借条，旨在证明公司已支付备用金，无需牛某某将所售废机油钱款充为备用金。牛某某对该借条真实性无异议，但表示考虑到备用金报销较繁琐，故另将废机油的售得款3,200元也充为备用金。

本院认为，根据本案在案证据及查明之事实可见，华鸿公司于2013年2月28日以牛某某不胜任工作为由将其辞退，但在仲裁和庭审时表述为，因其未获授权，私自出售华鸿公司的废机油并将所得款项占为己有，有监守自盗的行为，故公司将牛某某除名。对此，本院认为，用人单位的解除劳动合同理由一经确定后，由解除引起的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位该理由与解除事实的一致性，用人单位不得事后补充理由或进行补充解释，故本案仅对是否因牛某某不能胜任工作而解除劳动关系是否合法予以审查。而以法律上的相关规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，方能进行解除。而从双方庭审陈述来看，华鸿公司并未安排牛某某培训或调整工作岗位即解除合同，显与法律不符。现华鸿公司庭审陈述称实际是因牛某某违纪而解除其劳动关系，牛某某对华鸿公司所称不予认可，故对华鸿公司的主张本院难以采信，据此华鸿公司系违法解除双方间的劳动关系，理应支付赔偿金。至于牛某某的工作起始日期，华鸿公司认为其于2005年4月入职，但对该主张并未提供证据予以佐证，故原审法院根据牛某某提供的《提任》认定牛某某入职时间应为2002年4月28日，本院予以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海华鸿新型墙体材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长翁 俊

代理审判员叶旭初

代理审判员谢亚琳

二○一三年十一月二十日

书 记 员

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