发布股票上涨信息非法经营案一审辩护词

审判长、合议庭：

受被告人亲属的委托，律师事务所指派我出庭为他辩护，现在发表以下辩护意见：

第一，公诉机关指控被告人姜某的基本事实成立，但部分指控事实不清、证据不足。

(一)事实不清的部分包括：

1、关于受害人的损失不明确。

在这一点上，法庭调查表明，被告人姜某的供述和部分证人的证言相互矛盾，有待核实。

2、所谓的主要行为人不明确。

《起诉书》回避了某某，致使部分行为的实际实施者由某某。为查明案件事实，准确认定各被告人所起的作用，应该明确认定某某的相关行为事实。

3、参与本案的其他人员的相关事实不清。

4、非法经营数额和违法所得数额有待进一步核实。

《起诉书》中认定的64余万元，只是其银行卡中数额而的非法经营数额或者非法所得，64多万元的“获利”是如何计算出来的，公诉人没有说明。另外，现有证据也不能证明被告人个人有如此获利。

(二)所谓部分证据不足，主要有这几个方面：

1、关于股票信息与本案的相关事实，缺少该单位的身份证明、交易席位证明。目前用于证明这部分事实的主要材料只是被告人口供和部分证人证言。

2、关于与本案的相关事实，直接参与人员的证言、开户证明和该股东的证言等。

3、有关被害人的证据

在指控的41名被害人证据材料中，涉及被害人购买“股票”的事实，大多没有汇款凭证或交付现金证明，也不见这些证人的身份证明，对被告人的辨认笔录也只有两份。

4、有关推销“购买信息”的事实，缺少书证。

以上相关事实和证据问题，请合议庭给予审查。

第二，在对被告人某定罪量刑时，请充分考虑本案发生的特殊背景，以此判定其主观恶性程度。

立法没有对发布股票息加以明确限制。

从当时的立法情况看，股票信息发布，长期处于法律规定的边缘状态。《公司法》规定，股份有限公司股东有权转让股份，但同时又加以限定，规定要在“证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”，但对于“其他方式”却长时间没有给予明确。除国有产权(股权)的交易外，涉及自然人股东的股权交易在操作上一直没有明确的法律依据。在本案指控行为已经实施完成后，国务院办公厅发布《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，其中也强调，要“将非上市公众公司监管纳入法制轨道”，本案中国证监会北京监管局出具的复函(京证稽查函200716号)也承认：“国务院还没有出台新的规定，设立其他的股份转让交易场所。”“现在相关规定正在制定中，还没有出台。”

所以，这种现象逐渐蔓延，的确引发出不少问题，出现一定程度的混乱。

按照《证券法》的规定，中介机构从事股票交易，必须有《证券从业资格证书》，而事实上在产权交易市场里几乎没有中介机构得到过这个资质。现在看，对这类行为的定性已经明确，但在相当长的时期内，对这类交易行为，有关部门是采取长期默认、偶尔整治的做法。而最高人民法院1988年发布的《关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》，又被很多人误读，不少人以为司法机关不会追究从事这类交易行为者的法律责任。

2、这些复杂的立法、司法和行政管理等问题，曾让许多专家头痛，而作为被告人姜某，他是一个普通的公司经营者，对这些问题没有深入研究，他只能根据自己接触了解的实际情况来做判断。

在2006年12月底，国务院办公厅发布《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，开始实行强有力的整治行动。2008年初，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证监会联合下发《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，对有关股票引发的法律问题作出更加明确的规定，包括将中介机构非法代理买卖非上市公司股票的行为纳入非法经营罪范畴。

在到案后，被告人某开始反省自己的行为，逐渐认识到自己行为的违法性和危害性，认识到法律意识淡薄的严重后果，所以在今天的法庭上，他能够明确承认自己构成犯罪，愿意接受刑事处理。

审判长、陪审员，辩护人也认为，对于法律滞后的市场交易行为，需要严格的监管，普遍存在的股票信息行为的确给金融安全和社会稳定带来不利影响，需要依法整治，但应视不同的情形，适用合适的治理方式。对于需要追究刑事责任的行为，也要考虑其发生的背景，本案中的涉嫌非法经营行为，就是在上述特殊背景下发生的，就这一点来看，被告人某的主观恶性程度较小，所以请在定罪量刑时，充分考虑这一情节。

第四，《起诉书》认定姜某等被告人的行为属于“情节特别严重”，依据不足。

1、认定非法经营罪的情节，最主要的依据就是非法经营数额、违法所得数额，公诉机关指控的数字，依据不足，计算有误。

《起诉书》中提到的64多万元，只是自己银行卡上的转让款，并不是实际的收入，而把这直接当作本案被告人的非法经营数额，理由不足。

所谓“获利”，并不是被告人的最后所得，在这些返回款中，还要支付房租、办公设备采购费用、日常办公费用和员工工资等。但目前没有见到相关的计算依据，这个“获利”数字是怎么计算出来的，还不清楚。从以上情况看，在涉嫌非法经营数额不能得到充分证明的情况下，还不能认定被告人某行为涉嫌的数额属于数额特别巨大的情形，所以在危害后果方面还不能认定为“情节特别严重”。

(2)被害人因犯罪行为遭受的损失，也是认定情节的重要标准，本案中被害人的损失难以得到确认。

公诉机关的《起诉书》提到不少购买者，包括部分本案被害人已经获利或者获利后又自己进行操作。尽管对上市股票的价值和前景有争议，但由于购买上市股票属于风险投资，如果发生损失，是否和被告人的行为有必然联系，还难以得到证实。

所以，对于证券交易来说，目前从民事角度还难以确认实际损失的发生，刑事诉讼中的损失计算就更难。听取信息买卖股票的就是受害，就等于发生损失的说法，缺乏依据。

(3)应结合本案中其他行为人的行为特点来分析被告人行为的特点和影响，判断其危害程度。

关于这类案件发生的大的背景，辩护人不再重复，只在这里提请合议庭考虑到案件本身的一些特殊情况。

根据法庭调查情况，可以初步断定：在这起涉嫌非法经营案件中，从主观、客观多个角度衡量，其行为应该符合法定的非法经营证券业务行为的特征，既然某等三被告人因涉嫌非法经营罪被起诉，那么这些单位和参与该项业务的主要负责人员、直接责任人员的行为也应同案受到追究。

这是本案涉嫌行为的一个重要情节，但既然在程序上已经走到这一步，对这些情节，在定罪量刑时应给予充分的考虑。

最后，辩护人请求合议庭，在进一步核实部分事实和证据的基础上，来认定被告人某的行为;在定罪量刑时，请考虑其已经认罪、愿意接受法律处理这一重要情节，并考虑本案发生的特殊背景和案件本身的特殊性这些情节;关于本案中的非法经营数额和其他情节表明，被告人的行为属于一般的触犯刑事法律行为，不属于“情节特别严重”一类，请二审法院采纳。基于这些理由，请给予被告人某从轻或减轻处罚并适用缓刑。

谢谢。

辩护人：浙江浔溪律师事务所知名律师李广健

2013年11月14日

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