代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

依照法律规定，我们受中铁二局股份有限公司(简称中铁二局)的委托，参加贵院受理的(2013)成民初字第57号案，担任被告中铁二局的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。开庭前，我们听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。通过今天的开庭，现发表如下代理意见：

一、新的证据显示：山丹龙首沟石料场的采矿许可权属于个体户陈国民，许可期限为2009年4月-2011年4月，2010年5月15日陈国民与吕志洪签订买卖合同《供销合作协议》，由陈国民生产并以65元/方的价格销售给吕志洪，吕志洪再以80元/方的价格卖给被告的甘青项目经理部。在这个法律关系中，成都龙凤翔建筑材料有限公司(简称：龙凤翔公司)是碎石的第三道贩子，它的营业执照上的经营范围仅仅限于“销售”，没有“生产”的资质，它不生产碎石，而是根据项目经理部的需求先买进再卖出，因此不存在为履约购买生产设备的事实，更不存在所谓的碎石存货，原告的诉讼及诉讼请求没有事实和法律依据。

我们注意到：原告的诉讼请求分为两大块：一是自己为履行合同产生的费用(购买机械设备和租赁场地)，二是已生产未交付的碎石存货。

从吕志洪与个体工商户陈国民签订的《供销合作协议》明确约定，吕志洪是砂石的购买方，陈国民是砂石的生产方和出售方，龙凤翔公司没有“生产”的资质，它不生产碎石，它是碎石的第三道贩子，属于买卖合同的末端销售商，龙凤翔公司仅仅具有“销售”的资质，它既不需要生产设备，事实上也没有购买任何设备(没有看到以龙凤翔公司为抬头的发票证据)。既然它不山产碎石，哪里还有碎石存货呢?由此可以推断：原告的诉状及提交的资产评估报告中的机械设备应为他人所有，原告对他人的机械设备作价并诉请被告赔偿没有事实和法律依据。

既然陈国民是碎石生产商，不论其是否购买机械设备、是否有碎石存货，都与龙凤翔公司及原告没有关系。我们认为，《供销合作协议》是吕志洪与陈国民签订的，依据合同的相对性原则，他们之间有关机械设备、碎石存货的纠纷由他们自己解决，与原告和龙凤翔公司没有关系。最重要的是《供销合作协议》第四条对机械设备做了约定，吕志洪(甲方)自愿投入了机械设备，而不是龙凤翔公司投入的，因为合同的甲方是吕志洪，不是龙凤翔公司，原告无权向被告主张任何权利。

假如龙凤翔公司拥有本案涉案地的采矿许可证，也有碎石生产资质，即，它既是碎石的生产商，也是销售商;既购买了机械设备，也存在碎石存货的情况下，被告依然不需要承担任何责任，理由如下：

(一)对于龙凤翔公司的机械设备和场地租赁费用。我们认为：①依据合同法，如果合同发生不履行或部分不履行，不履行的一方只需要按合同约定承担违约责任，该费用没有纳入合同的违约责任条款;②《采购协议》无效，该费用不符合合同法42条缔约过失的要件，也不符合合同法42条、58条、合同法司法解释二第8条的规定，不需要承担缔约过失责任;③原告准备的机械(买来的?借来的?租来的?偷来的?)是为了履行其他合同的，已经或将来通过其他合同的履行收回自己的投资。俗话说：投资有风险，入市需谨慎!投资有收益，同时也有风险，责任需要投资者自己承担。况且，原告不能拿出发票证明机械设备是自己购买的，也不能证明机械设备是在《采购协议》签订后购买的并专门用于履行《采购协议》，原告的机械设备到底是以前就有的?还是租来的?还是是借来的?或者是偷来的?我们不得而知，但明确知道它履行了其他买卖合同，与《采购协议》及本案无关。

(二)对于未交付的碎石(存货)。我们认为：①碎石根本就不存在，我们踏勘了原告评估报告上确定的地点和碎石生产地，没有发现碎石;②即使龙凤翔公司有生产的碎石，但因为不符合业主的要求及协议的质量约定，没有使用价值，不产生价值;③即使原告评估报告上确定的地点有少量碎石，原告也没有证据证明就是龙凤翔公司生产或所有的碎石。④如果龙凤翔公司有碎石存在，那么它是龙凤翔公司的财产，在公司注销前就要进行清理，这与原告在注销公司的多份工商登记文件表述自相矛盾。

总之，龙凤翔公司是与本案有关的众多买卖合同法律关系中的末端销售商(不是生产商)，它的工商营业执照显示仅仅具有“销售”的经营范围，它不能“生产”，也不需要机械设备，更不可能有碎石存货;即使有，也是因为质量问题而滞销，与被告没有关系。

二、原告主体资格不适格，请求法院依法驳回其诉讼请求。

(一) 成都龙凤翔建筑材料有限公司(简称：龙凤翔公司)与中铁二局兰新铁路甘青段项目经理部材料厂(简称：材料厂)签订《采购协议》的风险与收益都与龙凤翔公司及股东(原告)没有关系，因此，原告都不是适格的诉讼主体。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;……”。2012年6月25日，龙凤翔公司的法定代表人，即本案原告陈雅允接受甘肃省山丹县公安局警官陈文荣、吴发科的询问时说，不知道龙凤翔公司和中铁二局签订过合同，但同时表示龙凤翔公司的资质被吕志洪借用过，并且没有收取任何(挂靠)费。这表明是吕志洪挂靠龙凤翔公司，仅仅以龙凤翔公司“名义”签订、履行合同，《采购协议》的风险与收益与吕志洪有直接的关系，而与原告没有关系，换句话说，原告与本案没有直接的利害关系，不符合起诉的条件，原告不是本案的适格主体。这和吕志洪与陈国民分别为甲乙方订《销售合作协议》的证据相互印证。

本案中，《采购协议》是2010年5月18日签订的(授权代表吕志洪)，龙凤翔公司于2010年6月28日和2010年10月8日与中铁二局兰新铁路甘青段项目经理部(简称：项目经理部)签订了《合同协议书》(授权代表也是吕志洪)，原告2012年6月25日接受询问时却说“不清楚”和中铁二局签订过合同，如果原告认为接受询问时说的是假话，那么，我们将尽快和甘肃省山丹县公安局联系，原告说谎，原告开具假发票，并通知成都铁路公安处，马上立案追究原告“偷税罪”、“非法购买伪造的增值税专用发票罪”、“非法出售假发票罪”等罪的刑事责任。

(二)目前没有法律规定：股东可以代替已注销公司对外主张债权。也就是说，原告代替已经“死亡”的公司主张债权于法无据，表明原告不是适格的主体。

从诉状上看，原告陈雅允、陈华贵起诉答辩人中铁二局股份有限公司，而《采购协议》签订的双方是龙凤翔公司与材料厂，龙凤翔公司经清算后已于2011年9月15注销，原告说，他们是龙凤翔公司的股东。那么原告是否可以以龙凤翔公司原股东的身份代替已经注销龙凤翔公司主张所谓的“债权”呢?我们认为，原告以龙凤翔公司原股东的身份起诉答辩人，主张所谓的“债权”没有法律依据。从法理上看，即使原告可以这样做，也仅仅针对公司清算过程中“遗漏“的“一般债权”，不包括“重大债权”。根据日常生活经验法则【《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条】，任何一个公司的“重大债权”都不可能遗漏!由于它“重大”，清算组不可能“遗漏”，在解散公司前，他们也一定盯得最紧，是公司债权债务清理清收或处置的重点对象。

本案中，原告龙凤翔公司向法院起诉主张所谓的“债权”是“一般债权”，还是“重大债权”呢?我们认为是重大债权。龙凤翔公司原是一个注册资本金50万元的小公司，而本次诉讼的标的额近200万元，标的额是注册资本金的4倍，如果这个诉讼标的额真是原告所谓的“债权”，任何一家公司进行清算时都不可能忘记自己的重大债权，特别是清算组成员是由龙凤翔公司两位原股东组成的情况下，更是不可能!

(三)多份工商登记文件显示，以龙凤翔公司股东(原告)组成的清算组对龙凤翔公司债权债务清理完毕后再注销的，如果此时原告再出尔反尔，主张所谓的“债权”，不仅仅是对公司人格的否认，而且是对自身人格的否认，是恶意诉讼并浪费司法资源，显然不是一个适格的诉讼主体。

《中华人民共和国民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。《中华人民共和国公司法》第185条规定，清算组在清算期间行使下列职权：……(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;……(五)清理债权、债务;(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;(七)代表公司参与民事诉讼活动。《<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》【法释〔2008〕6号】第20条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。从这些法律规定看，原告注销公司前，有义务清算公司未了解的业务;清理债权债务;无法收回的债权，清算组可以代表公司进行诉讼或仲裁，或者将公司债权转让给其他法人或自然人，但原告没有这样做。我们有理由认为原告在当时不认为龙凤翔公司对答辩人有所谓的合同“债权”。

龙凤翔公司已经注销近2年时间了，法人已经终止，民事权利能力和民事行为能力早就丧失，也没有权利向任何相对方主张任何权利，包括本案中的所谓“债权”。同时，龙凤翔公司注销前，原告在多份工商登记文件中都声称：债权债务清理完毕。

三、《采购协议》是一个无效合同。因为它违反《中华人民共和国招标投标法》等的规定，损害国家利益和他人利益，自始无效、当然无效，双方都认识到这是一个无效合同，双方从来也没有履行过，最多算一个意向性协议。原告在诉状中说，龙凤翔公司与材料厂已经履行了4万方左右，没有事实依据，原告履行的是其他合同，履行的4万方左右与材料厂及《采购协议》没有关系。合同无效，如果产生损失，双方需各自承担自己的损失。

《中华人民共和国招标投标法》(下称《招投标法》)第三条：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。第四条：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。国家发展计划委员会据此制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(下称《招标范围规定》)第一条：为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模要求，规范招标投标活动，根据《招投标法》第三条的规定，制定本规定;第二条：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：……(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;……;第七条：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……(二)重要设备、材料等货物的采购、单项合同估算价在100万元人民币以上的……。

《招标范围规定》在法律效力等级上虽属于部门规章，但系根据《招投标法》第三条的授权，对必须进行招标项目的明确和细化。故如果违反了该部门规章有关招标范围的规定，即违反了《招投标法》第三条的强制性规定，对应当招标而未招标的项目发包或设备采购所订立的合同，应认定为无效合同。而本案所涉的中铁二局兰新铁路甘青段项目经理部材料厂所要采购的碎石、砂用之于兰新铁路工程建设，标的大、规模广，属于涉及大型基础设施等社会公共利益的工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。原告与材料厂签订的《采购协议》的碎石、砂本身就是兰新铁路建设物资采购的重要组成部分，按照《采购协议》第一条的约定，数量为100万立方米，价格80元/米3(参照原告与中铁二局兰新铁路甘青段项目经理部签订的《合同协议书》)，金额达8000万元以上，故该项物资的采购依法亦应当通过招投标完成。现原告与材料厂在订立《采购协议》前未通过招投标，违反了《招投标法》等法律法规的强制性规定，依法应当认定为无效合同。最高院定期公布的指导性案例《广州日立电梯有限公司诉南京联强冶金集团房地产开发有限公司买卖合同纠纷案》、《上海银欣高新技术发展股份有限公司诉兰州长城信息技术有限公司买卖合同纠纷案》也做了合同无效的相同判决。

四、即使《采购协议》有效，它是一份买卖合同，不是承揽合同，也不同于建设工程合同，被告不需要承担合同以外的责任;且《采购协议》多条款对合同数量、质量、履约的具体方式做了约定，龙凤翔公司罔顾合同条款的约定，出现风险也只能自己承担。

(一)本案中，龙凤翔公司与材料厂签订的《采购协议》是买卖合同，不是承揽合同，也不是建设工程合同，材料厂不可能对机械设备的购置有合理预判，本案法律关系也不可能像建设工程合同一样突破合同的相对性原则，要求被告承担责任。即，即使合同有效，被告也不需要承担任何责任。

依据《合同法》第十二条、第一百三十一条的规定，买卖合同的双方关注的重点是买卖标的物的数量、质量、价款等主要内容，至于该标的物是卖方自己生产的，还是从它处买来出售的，买受人不会关心、在所不问，这一点类似于承揽合同中只关注承揽人交付的工作成果是否符合约定一样。因此，本案中，材料厂在签订《采购协议》时，认真分析了龙凤翔公司提交的资料，企业法人营业执照上明确显示它只有“销售”的资质，没有“生产”的资质，它不能“生产”，因此，被告所属的材料厂认为它是从其他地方购进然后再出售，它是否要购置生产设备材料厂根本不予考虑。

如果是承揽合同，那么，定做人将可能关注承揽人的生产设备是否充足?生产工艺是否先进?如果设备不足，定做人就可能预判承揽人为履行双方的承揽合同要购置的设备，后期如果出现定做人不履约、不完全履约，将赔偿承揽人为履约新购置的设备费用(应折旧的部分)。本案中，龙凤翔公司不具有“生产”的资质，它和材料厂签订的是买卖合同，材料厂只关心龙凤翔公司是否具备销售建筑材料的经营资质，而不关心违法“生产”的情况，更无法预料其为违法“生产”购置生产设备的情况。

买卖合同、承揽合同受合同相对性原则的严格约束，合同之外的、与本案无关的民事主体，原被告任何一方都不需要对其承担任何责任，与本案诉争标的有关的吕志洪、个体户陈国民等都不是合同相对人，属于案外人。

建设工程合同因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》而突破了合同的相对性原则，但本案是买卖合同，不是建设工程合同，无法突破合同的相对性原则，被告不需要为吕志洪、个体户陈国民等案外人的机械设备买单，原告没有证据证明龙凤翔公司为履行合同告知材料厂购买生产设备，如果购买了生产设备，那也是超越自己的生产经营范围，是非法的，超出了材料厂签约时的注意义务的范围。

(二)从《采购协议》本身看，协议第一条约定了协议标的的物数额的具体确定方式(实际使用数量为准);第六条约定了龙凤翔公司必须按被告的采购计划进行生产和交付的特别约定，材料厂至今没有向龙凤翔公司提交采购计划，龙凤翔公司没有得到采购计划，哪里会有存货呢?第九条(一)3约定了龙凤翔公司提供的碎石必须符合甲方实验室、监理、业主对砂石的质量要求;龙凤翔公司生产的碎石碱性超标，不符合质量要求，没有使用价值，也不产生价值。

《采购协议》第一条约定“若协议有效期内实际履行数量与约定不符，以工程实际使用的数量为准。”该条明确了碎石的具体数量的最终确定方式，实际履行数量可以是“0”、“1”、“100”或者“150”万方，既然双方做了这样的约定，龙凤翔公司当然应该遵守，不管它准备了多少机械设备，租了多大场地，当实际履行数量为“0”方的时候，它依然自己消化上述费用。况且，它不具有“生产”的资质，它也无权生产，准备机械设备干嘛呢?

第六条约定“(一)采购计划，甲方按工程所需于每月20日前向乙方提报次月需求计划，乙方收到甲方月计划后须在20日前确认签字盖章并传真给甲方，经甲乙双方确认后的月需用计划为有效计划……(二)乙方按照甲方的月需求计划安排生产，按计划向甲方供应《采购协议》规定型号的合格砂石，具体规格、数量以实际需求为准。”该条明确龙凤翔公司的生产必须按材料厂的计划安排生产，材料厂注意到龙凤翔公司不具有“生产”的资质，因此不能也不敢向其下达月需求计划，因为一旦下达，它将可能超越自己的经营范围进行违法生产，扰乱市场经济秩序。我们注意到，原告提交的证据材料里面有一个《催货函》，那份《催货函》也是作为项目经理部的下属单位代表项目经理部催促龙凤翔公司履行《合同协议书》，催货函的最后一句说得很清楚，如果是履行材料厂与龙凤翔公司的《采购协议》，因为依据合同的相对性原则，经理部无权向龙凤翔公司处罚和索赔的。项目经理部的《碎石供应、结算说明》也说得非常清楚。

既然材料厂没有向龙凤翔公司下达采购计划，龙凤翔公司就没有违法生产的依据，当然就没有碎石存货，哪里需要赔偿损失呢?更为重要的是，龙凤翔公司在履行《合同协议书》时，供应了部分碎石，2010年10月29日项目业主就明确龙凤翔公司提供的碎石碱性超标，不符合项目建设的质量需求，且2010年12月30日在甘肃日报上对合格碎石供应商进行了公示，没有龙凤翔公司的名称。

五、一份合法且合格的买卖合同，理性的合同各方在合同谈判过程中就应该将任何一方违约、不履行或部分不履行合同可能给自己带来的损失写进合同的违约条款中，双方在签约、履约过程中发生争议，仅需要根据买卖合同承担责任即可，而不是突破买卖合同本身，追逐合同外的(非法)利益!本案中，假如《采购协议》有效且龙凤翔公司具有“生产”资质，龙凤翔公司在谈判签约过程中就应当将自己可能产生的场地租赁、购置机械设备等的费用写进因甲方违约应该赔偿的违约条款里面去，因此，被告没有违约，被告不需要承担违约责任，被告更不需要承担合同外责任。

原告为了追逐非法经济利益，先是违反《招投标法》及相关规定，后来又没有取得砂石开采许可证的情况下，就与材料厂签订的《采购协议》，当然是既不合法也不合格，对于一个即不合法也不合格的买卖合同，当然龙凤翔公司要承担风险和责任。龙凤翔公司没有“生产”资质，原告也没有出示机械设备的原始发票，也没有合法的证据证明该机械设备是为了履行《采购协议》(至少应在《采购协议》签订之后购买)。事实上，我们了解到龙凤翔公司除了2010年5月18日与材料厂签订了《采购协议》外，分别于2010年6月28日和2010年10月8日与项目经理部签订了《合同协议书》，其合同标的物都是碎石和砂石，原告凭什么说龙凤翔公司的场地租赁、机械设备及已交付的约39000立方米的碎石、砂石等都是在履行《采购协议》或者为了履行采购协议而准备的呢?如果是为了履行《采购协议》，为啥又不把相关的可能造成的损失写进《采购协议》的违约条款呢?我们认为：没有事实依据。

更重要的是，龙凤翔公司履行的约39000立方米砂石是在履行与项目经理部2010年6月28日的《合同协议书》及部分履行2010年10月8日的《合同协议书》(经理部委托材料厂结算签认)，从来没有履行过《采购协议》，龙凤翔公司的场地租赁、机械设备产生的费用与材料厂没有关系。

因龙凤翔公司提供的砂石质量不合格， 2010年10月8日签订的《合同协议书》没有履行完毕，设备及场地租赁的费用是否摊销出去，我们不清楚，即使没有摊销出去，也是龙凤翔公司自己的责任所致。

六、原告向法院提交的《资产评估报告书》不能证明原告的诉讼主张，一是从时间点上看，不是龙凤翔公司或原告用来主张所谓“债权”之用的;二是该《资产评估报告书》是龙凤翔公司单方委托的，不具有公信力;三是该评估报告中将没有使用价值的虚拟的存货进行了巨额的价值评估;四是没有参考设备的购买价及购买发票;五是对设备成色的判断具有很大的主观性;等。

我们不清楚原告向法院提交的《资产评估报告书》要做什么用，但该资产评估肯定不是龙凤翔公司向材料厂主张所谓“债权”之用。评估报告出具的时间是2011年4月30日，其有效期为2011年4月19日-2012年4月18日，2011年9月15日龙凤翔公司注销，2012年6月25日原告才制作《民事起诉状》向甘肃山丹县人民法院提起起诉，从这几个时间点可以看出，评估报告出来的时候，龙凤翔公司还没有注销，但它没有提起诉讼;龙凤翔公司注销后，原告没有在评估报告的有效期内提起诉讼，而是在评估报告过期之后才提起诉讼，显然，评估报告不是用来向被告(中铁二局)主张所谓“债权”的。

评估报告必须考虑存货是否合格，马克思主义政治经济学告诉我们：一个商品没有使用价值就没有价值。作为兰新铁路的业主兰新铁路甘青有限公司对龙凤翔公司的砂石明确为“不合格”产品的情况下，我们不晓得资产评估机构怎么还评估出龙凤翔公司的不合格砂石为467.9万元的?更何况该“存货”是虚拟的!评估机械设备一般应考虑购买价(购买发票)，正常使用的折旧率，加速折旧的情况;用于司法的资产评估一般应由诉讼双方共同委托有资产评估资格的机构或者由受诉法院通过抽签方式从有资产评估资格的机构中抽签指定。《资产评估报告书》不具备上述所有这些合法、公正条件，不能作为诉讼的证据使用。

综上，龙凤翔公司是末端销售商，没有进行过生产，没有购买过机械设备，没有所谓的存货;原告的主体资格不适格;龙凤翔公司与材料厂签订的《采购协议》违反《招投标法》的相关规定，是无效合同;退万步说，即使《采购协议》有效，即使材料厂违约，它仅仅需要承担合同约定的违约责任，而不需要承担合同外的任何责任。事实上，龙凤翔公司交付的约39000立方米砂石是在履行龙凤翔公司与项目经理部签订的两份《合同协议书》，因提供的砂石质量不合格，导致合同没有履行完毕。因双方都认识到《采购协议》是无效协议，从来没有履行过《采购协议》，原告也拿不出这方面的证据进行证明。

此致

成都铁路运输法院

被告：中铁二局股份有限公司

2013年7月10日

诉讼代理人：

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