义正辞严的刑事辩护为谢XX非法获取计算机信息系统数据一案

二审辩护词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条、《中华人民共和国律师法》第二十八条之规定，四川时代永嘉律师事务所指派了我担任本案上诉人谢XX的第二审辩护人。我接受委托后，经阅卷、会见上诉人(在押)，认真阅读本案相关证据，又参与了刚才的庭审调查程序，发现一审以(2012)五法刑二初字第228号判决、(2013)五法刑二初字第2号判决对该起共同犯罪之事实认定是正确的。但对上诉人谢照友的犯罪行为在参与时间上没有查清，对其在共同犯罪中的作用之认定有误，以量刑情节调节基准刑，至确定宣告刑上确有不当之处。

首先，我赞同一审辩护人尚渠律师的辩护意见(对谢XX处缓刑);然后，在此基础上，接续发表辩护意见如下：

一、一审认定了上诉人谢XX是从犯，谢XH、徐XL、刘XG、唐CQ才是主犯，这本身是非常正确的。但未对谢XX做应有的从轻、减轻处罚(减少基准刑的20%——50%)是不当的

我国《刑法》第二十七条规定：“对于从犯，应当从轻、减轻、或者免除处罚”;《最高人民法院量刑指导意见》第三部分第3条规定：“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%——50%;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚”。而一审却对谢XX判处了与主犯唐CQ相同的刑期，这不符合法律的规定，对谢XX明显的不公平。况且，谢XX与其他几名从犯(比如张ZJ、彭JW等)，谢XX在其中工作时间更短，作用更小，特别是该犯罪团伙获取计算机网络信息数据刚开始(2011年11月)不到一个月，谢XX就自行终结了个人犯罪行为。而这些从犯和唐CQ等四名主犯却工作到最后，直至工作到后来被抓获。谢XX被判处了更重的刑期。这种判法，没有注意到全案的量刑平衡，不符合最高人民法院关于执行新刑事诉讼法的司法解释之要求。

二、上诉人在一审中不仅自愿认罪，而且悔罪态度深刻

依据最高人民法院关于适用普通程序审理被告人自愿认罪案件的司法解释，对谢XX这种自愿认罪应当从轻或者减轻处罚，更何况其悔罪态度深刻，更应引起充分的考虑。一审不应只考虑被告人自愿认罪就只简化程序(忽视了对各从犯参与实行犯罪时间长短的调查核实)，进而忽视其应当从轻、减轻处罚的情节。依据《量刑指导意见》第三部分第7条之规定，可以减少基准刑的10%以下。

三、自动放弃个人犯罪行为，退出共犯团伙，应予考虑从轻处罚

一审认定该共犯团伙从2011年11月至2012年3月2日期间共非法获取网络身份认证信息数据合计9817407组，本辩护人无异议。但一审忽视了：在此期间，谢XX于2012年12月初就自行脱离了该犯罪团伙(侦查卷第16页倒数第6至7行)，其后几近三个月他不在其中的事实，他是基于认识到行为错误，坚决不干了，才自行脱离犯罪的。这段时间不是该犯罪团伙纯粹收获的时节，不排除其有继续“播种”的犯罪行为。谢XX不再参与，未得好处，未发挥作用。应当在量刑时与其他从犯区分开来，作相应的从轻处罚。

他的自行退出、放弃了个人的犯罪行为，虽不构成理论上的犯罪中止，但对其个人的量刑情节应当引起注意。

四、一审没有分清“牟利”与受雇为主犯工作领取工资的区别，混淆视之。

判决认定该共犯团伙“进行非法获取他人有价值的身份信息后贩卖给下家牟利的犯罪活动。”但只查清其获取信息数据9817407组，而对其贩卖给的下家是谁，出卖所得价款是多少，则没有查清，因而缺乏认定和表述，就无法确定其是否牟利，牟利多少。

谢XX等一批从犯受雇为四名主犯工作，领取工资报酬;未分取红利，这与主犯的牟利行为有着本质区别。再者，四名主犯支付给谢XX等从犯的工资，是从其投资中支出的吗?还是从牟利中支出的，这在社会危害程度上有明显区别。从本案的证据及一审两案的认定来看，没有以犯罪所得(即牟利)支付工资的迹象，那就是以投资支付。就其社会危害性而言，领取工资报酬远远小于分取红利，领取由主犯从投资中支出的工资远远小于从牟利中支出的工资。

一审将谢XX等多名从犯受主犯雇佣而工作认定为“伙同”，同样是混淆了两个不同的概念，影响到量刑情节。

所以，谢XX的社会危害性远不及一审所认定的那么大。

五、一审采信证据不当之处。一审判决确认事实时写道：“上述事实，有……，公安机关的抓获经过，……等证据在案佐证，足以认定。”然而，经过一审，已有证据(谢XX的供述和辩解等证据)证明了，谢XX是在2011 年11月中旬就自行脱离了该犯罪团伙，从此从事正当职业直至归案时。而公安机关立案侦查的时间是2012年2月23日。但公安机关却在抓获经过中写明谢 XX是网上在逃人员，将其网上追逃抓获归案。公安机关刚抓获时这样写还情有可原，但经历一审后，有了相反的证据证明他不是网上在逃人员，一审法院还不折不扣的认定，就属于由因对证据的错误采信而导致对对事实的错误认定。因而忽略了依法应当考虑的从轻处罚情节，当然就会导致将这名从犯与主犯判刑相同的全案量刑失衡。现在经历了今天的二审开庭，辩护人又补充举出了大量的证据证明这一点，但愿二审果断地予以纠正。

六、一审对谢XX为什么在所有从犯中处刑最重，以致达到了与主犯相同的刑期，各从犯处刑刑期差距甚大，缺乏说理，难以服人。

综上所述：一审忽视了谢XX具有多个从轻、减轻处罚情节，以致对其轻罪重判，达到了主犯的刑期。导致全案量刑失衡;违反了罪责刑相适应的原则;也违背了我国宽严相济的刑事政策。

根据《最高人民法院量刑指导意见》，……，鉴于上诉人谢照友具有多个从轻、减轻处罚情节;加之其所在基层组织具有社区矫正的条件，综合看来，人民法院对谢XX在一审的基础上减少刑期一年，或者处以有期徒刑缓刑，不仅合情合理合法，而且十分有利于他的教育改造，更加有利于教育广大社会群众从他身上吸取教训，遵纪守法，从更大范围内预防和减少犯罪。

以上辩护意见，恳请合议庭在评议时引以为考虑为感!

四川时代永嘉律师事务所

律师：贺永德

二0一三年四月二十六日

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