辩护词

尊敬的审判长、合议庭：

浙江永大律师事务所受被告人张**本人的委托，指派律师马旭军作为被告人***贪污、受贿一案的一审辩护人，辩护人通过详细查阅卷宗材料以及参加今天的庭审，依法发表如下意见：

首先，公诉机关指控被告人***等人涉嫌受贿罪的证据不足，辩护人认为被告人***不构成受贿罪。

一、被告人***等三人是非国家工作人员且并没有接受公务委托.

全国人大常委会关于《刑法》第93条第2款的立法解释是从村基层组织人员所从事的工作性质角度来确定其主体性质的,村基层组织人员的职务行为可区分为两种:一是依法从事公务行为,二是村内自治管理服务行为.依法从事公务行为,就是全国人大常委会立法解释列举规定的七项具体职责内容,其实质均是村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作,属于从事公务,具有从事特定公务的职务便利,此时其主体发生改变,因此村基层组织人员才能以国家工作人员论.村内自治管理服务行为,是指人大立法解释的七项事务之外的村内集体公益事业管理和集体公益服务等自治事项,如集体土地出租及租金管理,在农村村民居区改水、改厕、修筑公用设施等纯粹属于村民自治范围内的与政府行政管理工作无关的集体公益性的服务活动,在这些村内自治管理服务行为过程中发生的利用职务之便实施的犯罪,不具有行使公权的性质,利用的是村基层组织的职务便利,因此村基层组织工作人员不能以国家工作人员论.另根据浙江省人民代表大会常务委员会于2012年3月31日颁布的浙江省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法第六条第五项、第六项分别规定,村民委员会的主要职责是兴办和管理本村的公共事务和公益事业,组织实施本村建设规划,兴修水利、道路等基础设施,指导村民建设住宅.由此可见,村民委员会成员管理本村水利基础设施属于依法履行职责,而并不需要由政府另行委托进行管理.本案中, ***整治工程虽然由政府补助拨款且需要经过公开招标,但对外招标的名义均是由**村经济联合社的名义作出.在辩护人看来,**村因兴修水利工程的需要,但因资金短缺故向政府提出申请并得到政府的补助,政府为了监督所拨资金去向,于是以**村经济联合社的名义对外招标,但实际上**整治工程的业主单位仍是**村经济联合社,并不会因政府的补助而改变该一工程的权属及性质.而作为**村村干部的被告人***等三人依法负有对本村兴修的***塘整治工程进行管理的职责,而并不需要由政府的另行委托.而修筑水利等工程设施的管理又属于村民自治范围内的村内自治管理服务行为,辩护人认为***等三人依法履行管理***山塘整治工程时的行为并不是《刑法》第93条第2款规定的”其它依照法律从事公务的人员”,因此并不是国家工作人员.退一步讲,被告人***在担任**村村民委员会委员期间，也并没有受到过***镇镇政府口头或书面的关于对***山塘整治工程的管理、监督、协调工作的委托，其所在的**村村委会也并未对***山塘整治工程进行过职责分工，而且被告人***也没有参加过***镇政府召开的山塘水库整治工作会议，因此对于被告人***来说，他并不知道在***山塘整治工程的施工过程中还具有管理、监督、协调的职责，而事实上被告人***在***山塘整治工程的施工过程中也没有前去履行该一职责.依照法律从事公务的前提是行为人必须是在明知自己职责的情况下依法从事公务，本案中控方所提供的证据中虽有三被告人的供述和证人陈述用以证明***等三被告在***山塘整治工程中具有管理、监督、协调的职能,但并没有提供类似于书面委托书、镇政府文件、会议记录等证据材料来证明三被告人所行使的该项行政管理职能的来源这一重要基础证据,控方所提供的证据不足以证实被告人***等三人在***山塘整治工程中受到过镇政府的委托.同时按照***村的会议决定,若村干部被安排从事管理事务时,村财务均会按日补贴给该出勤的村干部,而事实上***村也并没有向***等三人发放过补贴,可知,***也没有认可张**等三人从事着管理***山塘整治工程的工作.也就是说没有接受过**村的委托进行管理,更没有接受镇政府委托管理工作,所以,不能以国家工作人员的身份认定犯罪主体,退一步也只能以非国家工作人员即村民委员的身份来分析其行为是否构成犯罪.

二、被告人***等三人收受徐**的三万元款项是基于将***山塘整治工程转包给徐***的非法获利,而不是利用职务便利为徐**谋取利益的的回报.

1、根据徐**的证词，徐**行贿3万元的目的是为感谢被告人张**、温**、傅**三人将***山塘整治工程的实际施工权交给他以及为其施工上提供便利。***山塘整治工程是经过**镇镇政府对外公开招投标的，该工程最终由***代表的浙江**建设有限公司中标，并由***作为代表签订了工程承包合同。但因在投标前钟**(村干部)、钟**、傅**、冯**等人与被告人张**、傅**、温**经商量为避免引起不必要纠纷决定让各自然村的村民做，具体到**山塘整治工程则由傅**做。而根据傅**的证言，可以证实被告人张**、傅**、温***因想要投标***山塘整治工程赚点钱，但又碍于村干部的身份不能参加，于是要求傅**以宁波****工程公司的名义参与投标。实际上傅**只是代表被告人张**、傅**、温**在投标中挂了个名、出了个面，而参与投标所需的所有资料均是由被告人张**、傅**、温**三人提供，可见傅**只是个代表，而实际投标者则是被告人张**、傅**、温**三人。辩护人认为***山塘整治工程承包人钟***将施工权交给了以傅**为代表的被告人张**、傅**、温**三人，因此，钟**与以傅**为代表的被告人张**、傅**、温**三人之间存在**山塘整治工程违法转包的事实。而被告人张**、傅**、温**又将***山塘整治工程的实际施工权又交给了徐**，因此，被告人张**，傅**、温**与徐**之间在***山塘整治工程中是违法转包关系。徐**是专业从事挖机业务的，其名下有挖机四台，因此在***山塘整治工程上是具有实际施工的能力;而傅**的职业是在市区从事饭店生意，其并没有实际施工的能力，根据徐**于2013年6月6日所作的笔录，证据卷第60页第6至8行陈述，“当时中标承接这个工程的是***村***自然村的傅***，中标价为14万左右，我是后来从傅**那里转包来的。”同时根据傅**于2013年6月3日所作的笔录，证据卷第64页第20至21行、第65页1至2行陈述，“我舅舅傅**打电话给我，跟我说他和温**、张**想要投标本村***的工程赚点钱，但是碍于村干部的身份不能参加，于是就让我以宁波***工程公司的名义参与投标，并让我和**村的钟**一起去”;第66页第4至9行陈述“因为我从没有做过工程，也没有工程必要的设备，根本不具备施工的条件，所以我自己是根本无法进行工程施工的。在我中标之后，我舅舅打电话给我，跟我说徐**有挖机等工程设备，而且他又是***村的女婿，跟我舅舅他们的关系不错，所以工程就交给徐**做。我在这整件事上是没有什么话份的，没有表示异议，整个过程中我与徐**没有联系或者见面。”根据证人钟**于2013年6月3日所作的笔录，证据卷第70页第1至4行陈述到，“但实际上我与傅**、傅**、钟**、冯**等人事先一起商量好的，*****水库工程由傅**做，***村口山塘由我做，***水库由冯**做，今后不管谁中标，实际施工仍由上述商量好的自己村的人做。”根据证人钟**于2013年6月3日所作的笔录,证据卷第71页倒数第3行陈述到,”***水库事先说好是由傅**做的”,因此根据上述四个证人的证词可以印证傅**代表被告人张**、傅**、温**三人参加**村山塘水库投标的事实。辩护人认为被告人张**、傅**、温**三人将**山塘整治工程的实际施工权交给徐**是基于工程转包人的身份进行转包的，工程转包是一种商业行为而并不属于行政性的行为，作为转包权人有权决定将该工程有价的转包给第三人，尽管从钟**转包给以傅**为代表的被告人张**、傅**、温**三人到又转包给徐**实际施工，这一系列的转包关系虽然违反了法律的禁止性规定，会被确认无效，但这仅仅是商事领域的施工权流转，被告人张**、傅**、温**支配的工程施工权并没有利用职务上的便利，而是基于实际转包人的身份,为此,控方并没有充分证据证明被告人张**等三人具有决定**山塘整治工程实际施工权的权力和将该工程交给徐**施工是利用了职务上的便利的事实。退一步讲，从村委会的职能来看，被告人张**作为**村的村委会成员根本没有决定**山塘整治工程施工的职权，那么又何来利用职务之便?

2、徐**在**山塘整治工程竣工并领取到工程款后将3万元交给了被告人张**、温**、傅**三人，而这3万元正是被告人张**等人与徐**在转包**山塘整治工程时商定的转包费用，虽然被告人张**等人为徐**的顺利施工提供了诸如拉土方、挖机进场等方面帮助，但这些帮助行为被告人张**并没有利用职务上的便利，而纯粹是个人与村民之间的关系，实际上被告人张**等人也是为了能够让徐**尽快顺利竣工并得到商定的转包费，因此，辩护人认为被告人张**既不存在索贿的情节也不存在利用职务便利为徐**的施工提供方便。

其次，辩护人对公诉机关指控被告人张**涉嫌贪污罪的定性有异议，辩护人认为应当定性为职务侵占罪。

一、被告人张**涉嫌贪污罪的主体不适格.

从村民委员会成员身份来看,主要是农民,也不脱离生产,不享有国家工作人员的待遇，不具有国家工作人员的权利,犯罪后按国家工作人员处理,权利义务显然不对等,因此村民委员会成员不是刑法意义上的国家工作人员,村民委员会成员只有在协助人民政府执行公务过程中利用职务上的便利实施犯罪行为的,才可以适用《刑法》关于国家工作人员的规定.而在本案中,被告人张**等三人的管理职责属于村内自治管理服务行为,不属于协助人民政府执行公务的范畴,因此不符合国家工作人员的身份,同时也不符合贪污罪对犯罪主体的要求.

二、被告人张**所侵犯的客体是单位财物所有权,而不是公共财物所有权.

贪污罪所侵犯的客体只能是公共财物所有权，行为人非法占有的只能是包括国有财产在内的公共财产;而职务侵占罪所侵犯的客体是单位财物所有权，行为人非法占有的可以是公共财产，也可以是私营企业、合伙企业中的非公有财产。本案中，犯罪嫌疑人张**等人所侵占的款项性质是由被告人傅**以个人名义保管的宅基地款，而宅基款并不符合全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释释义所列举的七项规定之一，同时所侵占的款项来源是**村向村民收取的宅基地款，而并不是镇政府下拨的工程款,该款项实际上是**自然村的小金库，而且该一款项的保管也并未受到过镇政府的委托，作为村民集体财产由个人名义保管也是违反村级财务制度的。因此，犯罪嫌疑人张**等人作为村基层组织成员侵占村内财产，其行为和身份更符合职务侵占罪的表现特征。

三、被告人张**等三人骗取村内财产的行为由于未能最终入账而退还,张**等人的骗取行为最终因意志之外未得逞,属于犯罪未遂.

因**村委会讨论过**山塘整治工程的30%工程款即6万元由作为自然村的蔡**自己承担，于是在**山塘整治工程竣工后被告人张**等人通过让傅**为代表向**自然村领取了山塘整治工程款，并且让傅**以本人的名义出具了收条，但由于当时需**村村主任**签字的收款收据一直保管在**处，使得被告人张**等人最终未能按村级财务制度将所侵占的款项入账，最终在2012年上半年**通知被告人张**不同意发放该批补贴款后，被告人将所占有的2万元退回到村内。辩护人认为被告人**非法占有集体财产，虽然表面上已实际占有村内资金，但对**自然村而言, **自然村在未经村主任**同意发放该批补贴款前仍未丧失对该批资金的实际控制权,比如,虽然由张**非法占有了村内资金,但如果蔡家坞村决定不再由傅**保管自然村经济时,傅**应将张**等人事先侵占的资金补足后再交回村里,因此,无论是对**自然村还是张**等三人而言,在未经村主任同意签字的情况下,张**始终不能取得所侵占资金的所有权.而交由村主任签字的收款收据一直保管在村主任处，使得被告人张**等人骗取并占有集体财产的意图并不能够完成，因为在张**等人看来,按村级财务制度必须有村主任等村领导签字同意后才能完全占有所侵占的资金,而最终在村主任**不同意发放补贴款后，被告人张**退出所侵占的2万元的行为属于意志以外的原因使犯罪目的未得逞，属犯罪未遂。

再次，辩护人就量刑部分提出如下意见：

一、被告人张**属于主动投案并如实供述自己及同犯案的罪行，属于自首，依法可以从轻或减轻处罚。

二、被告人张**属于初犯、偶犯，这是第一次被刑事起诉，之前从未受过任何行政及刑事处罚。

三、被告人张**利用职务便利侵占村内保管的宅基地款，但因意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

三、被告人张**主观恶性不大，未造成严重后果。

本案的发生是由于被告人张**法律意识淡簿和存在侥幸心理所致，虽然被告人张国火在徐**施工中提供了便利，使徐**的施工能够得以顺利开展，但**山塘整治工程的顺利竣工实际上最终受益的还是**居住的人民群众，而且被告人张**在犯罪后能够积极退赃，也使犯罪后果降到了最低。

四、本案不是暴力性犯罪，不具有社会危险性，被告人张**具有社区帮教的条件，通过社区矫正相比判处实刑能够获得更好的法律效果和社会效果。

综上，请求合议庭能够充分考虑辩护人的意见，并请求合议庭能够对被告人张**适用缓刑。

此致

辩护人：马旭军

年 月 日

以上就是小编为您带来的“辩护词”全部内容，更多内容敬请关注律咖网！