关于原告***诉被告***合同纠纷一案的

代理词

尊敬的审判长、审判员：

湖南兴常律师事务所依法接受原告***的委托，指派我担任其委托代理人，为履行代理人的职责，为维护公平正义、法律的尊严和原告的合法权益，现本人根据本案的事实、证据和法律依据，发表如下代理意见，以供合议庭在评议和判处本案时参考：

一、原告与被告于2011年8月18日所签订的名称为“关于合作兴办常宁市白沙镇高岭土洗泥厂(以下称“加工厂”)的协议合同书”的《合作合同》(以下均如此简称)，原告享有法定之解除权，依法应当解除，原告的解除权诉求依法应得到法律的支持。

1、根据上述《合作合同》的实际内容，不难看出合同的目的是：原、被告持续合作合法开采约定地点的高岭土矿产资源原矿，并在此基础上由原告合法兴建加工厂持续将原矿加工成精矿出售从而双方赢利的目的，而且原告从签订合同之始从来无意欲进行非法活动。由于原告系外地人，对常宁市白沙镇范围内及合同约定地点的高岭土采矿权属并不清楚，为此，为保证合法开采，〈合作合同〉第一条、第七条、第十条均规定了被告的合作条件亦即其根本性和主要性的合同义务就是拥有合同约定地点的高岭土合法有效的采矿权(并且合同要求被告提供高岭土采矿许可证的原件)。然而，在原告投资兴建加工厂和开采、加工高岭土的过程中，被告却一直未向原告提供其合法有效的高岭土采矿许可证或者受让案外人合法有效的高岭土采矿权的证据原件。经原告多次催告，直至加工厂停产前夕，被告均还提供不出上述证件，以保证合法开采。在本案中，待证事实即“被告是否履行了其合同的上述根本性和主要性义务以及是否迟延履行了其它合同义务以致合同目的不能实现”属积极事实，依法应当由被告承担举证义务和责任。可在诉讼和庭审的过程中，被告根本没有提供该方面的证据以证明其具有合同约定地点的高岭土采矿权作为与原告合作的合作条件;同时也没有提供任何证据证明其履行了合同的其它义务，比如由于被告没有履行合作合同第二条、第七条规定的负责协调处理常宁市范围内的各种关系的义务，导致了2012年7月4日常宁市环境监察大队向原告兴建的加工厂下达了“停止生产并罚款叁拾万元”的《监察意见书》和2012年7月24日常宁市白沙镇福鑫矿对原告加工厂尾沙排泄的干涉和纠纷，为此原告损失了“关系疏通费”、“出差购烟费”、“尾沙排泄处理费”等共计51800元。基于上述证据、法律事实和理由，代理人认为，被告应承担举证不能的法律后果，也就是说被告根本未履行《合作合同》规定的任何一项合同义务，无论是根本性、主要性的义务或者其它次要性义务，导致原告订立《合作合同》进行持续合法开采、加工高岭土的合同目的无法实现，故被告的行为构成根本性违约和默示毁约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)、(四)项之规定，原告对《合作合同》享有法定之解除权，原告诉请解除《合作合同》的诉求应得到法律的支持。

2、从原告提供的证据九即16张高岭土开采地点的现场照片来看，客观上该地点高岭土原矿已开采完，即便是被告具有合法有效的采矿权，再继续开采也是徒劳无功，此地已再无开采高岭土的价值，加工厂也无可加工的高岭土原矿来源，“皮之不存，毛将焉覆?”原告合法兴建加工厂的目的也没有办法实现，加工厂也没有了任何存在的意义。按照《合作合同》第一条规定的含义，即便是原告不行使法定之解除权，该《合作合同》依约定也应该终止。

3、从原告的提供的证据十三、十四两张介绍信的证据来看，原告代理人诉前诉后曾两次(其中第一次有本所***律师共同参与)前往常宁市国土矿产资源局了解、查询《合作合同》约定地点的高岭土采矿权属问题，得到的答复是任何人任何企业在目前在白沙镇范围内均没有高岭土的采矿权，包括白沙大众矿业有限公司。尽管不属于原告方的举证责任，但为了慎重起见，原告代理人也曾要求常宁市国土矿产资源局出具证明文件，但得到的答复是要求人民法院调取，为此，原告方依法当庭向法庭递交了调查核实申请书，以核实被告是否具有高岭土采矿权的问题。代理人认为，客观上，被告任何时候根本就没有取得《合作合同》约定地点的高岭土采矿权，《合作合同》系被告故意隐瞒真实情况，虚构事实，违背诚实信用原则，故意以欺诈的手段使原告在违背自己真实意思的情况下所签订的，依法原告本可以在合同签订一年之内行使撤销权，然而本案中原告显然已过撤销权一年的除斥期间，故原告只能诉请行使法定之解除权，其解除权理应得到法律的支持。

二、关于诉讼主体资格问题。

在本案中，被告方提出了原告的诉讼主体资格的法律问题。代理人的看法是本案的案由是合同纠纷，确切的讲是关涉合同之法定解除权的问题。根据合同的相对性，《合作合同》是原告与被告直接签订(签订日期2011年8月18日)的，原告便是与本案具有直接利害关系之人(而且原告对与其一起合伙投资的其他隐名合伙人也负有责任)，当然具有诉讼主体资格。而且该《合作合同》系由原告承担责任与其他隐名合伙人挂靠案外公司共同投资兴建加工厂(按营业执照即******有限公司白沙洗泥厂，负责人***，成立日期2012年10月18日，经营范围陶瓷原料即高岭土精矿)的原因和基础性法律文件。根据《合作合同》第三条、第四条、第九条(“洗泥厂的一切设备由乙方自行处理”)以及原告与白沙镇黄排村所签订的加工厂用地的协议书，该加工厂的投资兴建、经营管理及企业财产的处理基本上与被告毫无关系，而且被告方证人李斌和被告本人也当庭承认该加工厂系原告投资兴建，被告没有作任何贡献。然而，客观事实上，当原告以及与其他隐名合伙人在处理该厂及设备和精矿产品等企业财产时，却屡遭被告的干涉。但是，关于该厂的投资兴建、加工生产、经营管理及设备、精矿产品等企业财产所有权的处理毕竟是《合作合同》的内容之一，根据解除合同之终止履行、恢复原状等法律后果及《中华人民共和国物权法》第三十条之规定，该加工厂的经营管理权、企业财产所有权及产品精矿销售权均投资兴建该厂的原告及其所代表的隐名合伙人享有和处理，同时原告作为该加工厂的“负责人”，享有代表权，有权代表该加工厂行使前述的一切权利。一码归一码，代理人认为，至于原告与其他隐名合伙人的法律关系以及他们与******有限公司的法律关系完全与被告毫无关系，被告方不得以任何借口和理由对原告及隐名合伙人的权利及原告的代表权加以干涉。

三、关于赔偿问题。

1、根据《合作合同》的实际内容来看，原告的真意意思是要求在约定地点投资合法开采高岭土并在此基础上与其他隐名合伙人投资合法兴建将高岭土原矿加工成精矿出售，从来无意欲侵害国家矿产资源和公共利益。然而，被告却谎称其具有约定地点的高岭土采矿权(实际上是利用原告等人没有法律知识和经验及其虚构的几份多翻转让的合同复印件)骗取原告等人的信任进行投资和所谓的合作，是导致本案的根本原因，被告应负本案的全部责任，实际上被告根本没有提供开采高岭土和兴建加工厂的任何合法的合作条件。正如上述所述，被告的行为构成了根本性违约和默示毁约，代理人认为无论依据解除合同的法律后果还是依据违约责任之法律规定，被告均有义务赔偿原告等人的投资损失(实际原告等合伙人为开采和加工高岭土的项目投资了四百万余元)。依常识，该损失是客观存在的，但由于投资金额及损失一时难以证明以及考虑被告之赔偿能力，原告酌情诉请被告赔偿36万元经济损失实为不过，实际上还远远都不够原告等人投资金额的利息损失。故代理人认为，根据诚实信用原则和公平公正之法则，原告的经济损失应得到法律的酌情支持。

2、被告辩称《合作合同》签订后，其提前解除了与案外人李斌所签订的《瓷泥矿承包合同》并向李斌支付了46万元补偿款(从被告方提供的收条的纸张来看，与2011年8月份的纸张相对比，明显新鲜，该证据显然系诉讼过程中伪造的，是不真实的，妨害了司法公正，理应追究相关人员的法律责任)，积极履行了《合作合同》的义务，将瓷泥矿原有厂房、设施等全部移交给原告管理使用并做到水电路三通，同时为原告垫付员工工资54万元并每年向常宁市白沙大众矿业缴纳矿产资源管理费及税费168000元等，与客观事实不符，在诉讼过程中被告方也没有任何证据能予以证实，纯属出于虚构事实、混淆视听，影响法官判断之不良目的。正如前面所论述一样，被告没有尽到《合作合同》的任何一项义务，也没有任何损失。另外，被告辩称原告应按合同约定向其支付提成收益款115万元，代理人认为是完全不成立的。根据权利义务相一致的原则，在高岭土开采和加工过程中，被告没有任何付出，没有尽到任何义务，相反其是以其不享有采矿权的国家高岭土矿产资源虚构其合作条件来欺诈、骗取原告投资的，因此被告也应当不享有任何合同权利和取得任何合同利益。同时《合作合同》第三条只是约定“在一年内形成每月1000吨以上的生产能力”，而不是被告方曲解的“应保障每月不低于1000吨的生产量”的意思和含义，事实上，原告合法兴建的加工厂具有这样一个生产能力，然而合同约定的开采地点从来都没有那么多的原矿来源数量足以保证加工厂这样一个加工成精矿的生产能力，况且此地已无高岭土原矿可供开采。被告方在答辩状中认为原告违约并要求继续履行合同和赔偿其经济损失，显然是无理之谈，无异于痴人说梦。因为正如前面所论述的，无论是从客观事实层面上讲毫无可能和必要，还是从法律层面上讲毫无证据证实，毫无权利可言。更甚，从诉讼程序而言，按照 “不告不理”和“诉什么审什么”的诉讼法原理和原则，其在答辩状中的要求只是应诉行为，而不是提起反诉的起诉行为，代理人认为其不合理合法的要求不应纳入本案的审理和判决之范围，不应得到法律的支持。

四、其它相关问题。

1、加工厂高岭土原矿来源系原告受被告欺诈在违背真实意思的情况下开采所得，该责任应由被告来承担。但不能否定经国家注册的加工厂的兴建和提取、加工、经营管理等行为和企业财产的合法性，毒果经合法批准合法提取、加工所得的有益产品应具有合法性，毒果之责任应归咎于种植毒树之人即被告，而不应归咎于作为受害人、受骗人并为提取、加工有益产品而付出投资、劳动和心血并为此亏损的原告。

2、《合作合同》第八条应视为附属在该合同中的独立的民间借借贷合同条款，其生效在《合作合同》签订之后，并且系实践性合同，按照该独立条款，原告于当天借给了被告30万元人民币是实。《合作合同》之解除不影响其独立存在的效力，但该条后半段关于偿还计划的规定的效力应随着与相牵连的《合作合同》第五条所规定的义务的不存在和其效力的消灭而清灭。关于此民间借贷的案件将待本案审结后另行进行。

综上所述，原告不仅在本案中具有完全的诉讼主体资格，而且对其作为合同当事人一方订立的《合作合同》享有法定之解除权，依法理应得到法律的支持。并且作为负责人，原告完全有权代表加工厂对因基于《合作合同》的原因而由原告及其他隐名合伙人通过挂靠案外公司进行合法投资兴建的加工厂的一切企业财产包括精矿产品行使完全的所有权和处分权。而且导致本案的根本原因系被告欺诈原告等人骗取投资以达到被告非法谋利的目的所致，被告应承担本案的全部责任，给原告造成的经济损失，也应依法酌情予以赔偿。原告之诉求应得到法律的全面支持。

最后，恳请人民法院合议庭全面考虑原告代理人上述代理意见，期盼得到采纳，谢谢!

原告委托代理人：湖南兴常律师事务所律师

贺律师

二0一四年一月十四日

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