为***非法储存爆炸物一案发表的

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

湖南兴常律师事务所依法接受***妻子***的委托，指派本人为***出席法庭为其辩护。现本人作为一名辩护律师，本着关注和保障人权的刑法精神，发表辩护意见如下，以供合议庭在评议和判处本案时参考：

首先，作为辩护律师，本人认识到了非法储存爆炸物案系持有型犯罪，应归属于不作为的继续犯。同时，***的不作为行为已持续到了2010年1月1日施行的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(以下简称 2010《修改决定》)的生效期间，公诉机关也是基于该修改决定指控***犯有非法储存爆炸物罪的。故本人对本案不作无罪辩护，而选择作罪轻辩护，现拟从以下几个方面为***作罪轻辩护。

一、***的犯罪行为未达到“情节严重”的程度，不是情节加重犯，而仅具有一般的构罪情节。

1、刑法上一个完整的非法存放爆炸物的犯罪行为应当包括积极的藏匿起始行为(因为其并不是符合法律要求的作为，故本质仍是不作为)和相持续的消极的不履行《民用爆炸物安全管理条例》规定的上交公安机关组织监督销毁义务(以下简称“不履行交销义务”)的终了行为两部分。同时，鉴于2001年5月15日施行的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条关于“非法储存”的限制性解释(非法储存是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的爆炸物而为其存放的行为)，故辩护律师认为，无论***出于何种需要、何种原因、何种动机，其在2010年1月1日之前实施的私藏、出借、接受归还又加以私藏自己合法取得和所有的炸药和不履行交销义务的部分不作为行为不具有刑事违法性，无论数量多少，均是不构罪的，不应受到刑法的否定评价，更不应受到刑法的谴责和惩罚，其具有刑法意义的行为应仅仅是持续到2010年1月1日之后的不履行交销义务的部分不作为行为。

2、那么，对***非法存放爆炸物行为中的持续到2010年1月1日之后的不履行交销义务的这一部分不作为，在刑法上该如何评价呢?首先，***购买、存放炸药的行为是因生产需要，但在2010年1月1日之前，由于不是犯罪，故那时的法律并没有将“正常的生产需要”的动机(或原因)条件和“没有造成严重社会危害”的后果条件以及“确有悔改表现”的主观条件作为与“数量”同等重要的衡量非法储存爆炸物罪刑事责任大小的因素。根据从旧兼从轻原则的精神，***那时存放炸药的“生产需要”动机应当视为持续到2010年1月1日之后这一部分的不作为的动机，同时由于“正常的生产需要”只是后来作出的限制，故***那时不是犯罪行为的存放炸药的“生产需要”应当视为是其持续到2010年1月1日之后的这一部分不作为的“正常生产需要”。同时由于***持续到2010年1 月1日之后的不履行交销义务的这一部分不作为在客观上根本没有造成任何的社会危害，并且***确有悔改表现，故依据2010《修改决定》第二条第二款也可以不认定为“情节严重”的规定，辩护律师认为，对***的犯罪行为，虽然数量上达到了五公斤以上，也宜认定为一般的构罪情节即可，另外，根据《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第二条规定的原理和精神，对***可依法免除处罚。

3、***2010 年1月1日之后的不履行交销义务的这一部分不作为，相对于2010《修改决定》第二条第二款所规定的“一般人”2010年1月1日之后因正常生产生活需要或因从事合法的生产经营活动而实施没有造成严重的社会危害并确有悔改表现的非法储存爆炸物这一完整的不作为来讲，在社会危害性上显然要较轻。举重以明轻，故辩护律师认为，像本案中***这样一种犯罪情形，不宜认定为“情节严重”。

二、***具有自首的法定减轻情节。

1、本案中，西岭政府工作人员发现炸药并报案，***是明知的，并未逃离现场又无拒捕行为，经口头传唤和一般性的治安询问就如实交待了犯罪事实，依据最高人民法院2010年12月22日颁布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条和第二条的规定，***依法应当成立自首。

2、 2010年8月31日，西岭镇镇政府组织多个部门对矿山进行安全检查，在性质上应属行政执法行为，派出所公安人员曹玮的参加只不过是一种协助政府行政执法的行为，不能代表司法机关的司法行为，而只能代表政府的行政执法行为。在检查过程中，发现矿洞中藏有炸药，也仅仅只代表了政府组织发现了犯罪事实，而尚未发现犯罪嫌疑人，那么，在此时，***向参与检查中的任何一个工作人员，承认炸药是其私藏的，都应当视为向西岭镇政府投案而成立自动投案。

3、本案的案件来源不是公安人员在其它案中的工作中发现，而应是参与检查的政府工作人员滕飞的报案。在***向政府组织投案和滕飞报案的情况下，经派出所公安人员按一般的治安程序口头传唤和询问，***就如实交待了所有的犯罪事实，辩护律师认为，理应成立自首，一因为此时***尚未受到讯问，也没有被采取过任何的强制措施;二在本案中，实际上对公安机关来讲，发现犯罪事实和犯罪嫌疑人均应当是在***如实交待之后，所以才在第二天进行刑事立案。

三、***所存放的炸药危害到不特定多数人的生命和财产安全的可能性是极少的。

尽管在本罪中储存爆炸物的地点和方式不影响犯罪的构成，但因其在客观上会影响到危害公共安全的危险程度，因此，在本罪中危险性应当作为考察犯罪人刑事责任大小的一个重要因素。本案中，***选择储存炸药的地点不是公共场所、居民区等人员集中的区域，其选的地点是大山深处里的矿洞，而且是洞深140米处，并采取了覆土的方式，周围极少有外人出入，仅仅是自家人在附近居住和看守，周围的山林也是自家的，在这种情形下，辩护律师不敢讲绝对不可能危害到公共安全，但辩护律师认为***所存放的炸药危害到不特定多数人的生命和财产安全的可能性是极少的。

四、***的主观恶性很小。

尽管本案中，爆炸物的来源和是否具有爆破员爆破安全技术培训合格资格也不是影响犯罪构成的因素，但是却影响到了犯罪人的主观恶性，理应作为本案中考察犯罪人刑事责任大小的因素之一。本案中，***毕竟是合法取得炸药，并且是经过爆破员爆破安全技术培训合格的，可见，其对自己存放炸药是否会危害公共安全的安全性是处于一种过于自信的心理状态的，并且其部分行为在2010年1月1日之前完全是不构罪的，之所以犯罪，只不过是因为最高院2010《修改决定》的颁存和实施，将其这种情形作为了犯罪加以打击和预防，在主观方面，仅仅反映了***法律知识的落后和安全意识的滞后，并无多大的主观恶性。

五、最后，***系初犯、偶犯且一贯表现良好，在法庭上又能自愿认罪服法，真诚悔罪，通过本案的教训，其再犯案的可能性很少。

综上所述，***非法存放炸药的不作为行为，一部分不具有刑事违法性，另一部分却具有刑事违法性。2010年1月1日之前发生的私藏、出借、接受归还又加以私藏自己合法取得和所有的炸药的部分行为和2010年1月1日之前不履行交销义务的部分不作为，无论出于何种需要，何种动机，何种原因，均不具有刑法意义，不应受到刑法的谴责和惩罚。单单就其持续到2010年1月1日之后的不履行交销义务的不作为行为的一部分，尽管数量上达到了五公斤以上，但因其系正常的生产需要，在客观上对社会并未造成任何的危害，同时其危险性很小，来源又合法并具有一定的爆破员安全知识和技术，并且***在本案中能够自首、认罪服法和真诚悔改，又加之其主观恶性和再犯可能性很小，综合判断，***的犯罪情节是较轻的，刑事责任是很小的，对其运用剥夺自由刑的刑罚手段加以惩罚，价值和意义不大，故根据刑法第三十七条和第七十二条的规定和最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第八条以及《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第二条规定的原理和精神的规定，辩护律师建议，只需对***宣告有罪，无需判处实刑，对其或者免除处罚或者适用缓刑，以发挥刑罚的矫正和感化功能。

谢谢，恳请合议庭对以上辩护意见予以考虑，以期得到采纳!

辩护人：湖南兴常律师事务所

贺律师

二0一一年一月五日

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