关于为被告人***盗窃一案发表的

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

湖南兴常律师事务所依法接受被告人***的父亲***的委托并经被告人同意，指派本人担任其辩护人，出席今天的法庭。为了维护被告人的合法权益和履行辩护人的辩护职责，现本人就本案拟从以下几个方面发表辩护意见，以供合议庭在评议和判处本案时参考：

首先，辩护人对公诉机关指控被告人犯有盗窃罪的基本事实和罪名不持异议，但对公诉机关指控的部分具体的犯罪事实和情节及被告人***系本案共同犯罪的主犯有不同的意见。

一、关于对几被告人据以定罪量刑的盗窃财物数额问题。

通过认真分析本案与之相关联的全部证据材料，辩护人认为能够据以对被告人***等共同犯罪人进行定罪量刑的盗窃财物数额只能是何慧敏被盗存折的存款价值数额36900元和吴文花被盗银行卡的存款价值数额8000元即44900元，而不是公诉机关指控的53700元。至于公诉机关指控的何慧敏被盗的两部手机价值1500元、一个铂金戒指价值1300元和吴文花所谓的被盗现金价值6000元这部分数额，因证据不确实不充分，辩护人认为都应当依法予以存疑从而排除在能够用于对几被告人据以定罪量刑的盗窃数额之外。其理由是：

1、对公诉机关指控几被告人盗窃何慧敏的存折并取走存款36900元人民币和盗窃吴文花银行卡并取走存款8000元人民币的两笔盗窃财物的数额问题，因不仅有两被害人的陈述和几被告人的供述等主观性证据反映了，而且还有银行的取款凭证和银行视频资料等客观性证据予以补强和证实，其证据是确实和充分的，故辩护人对本案几被告人的该两笔盗窃数额能够用于定刑量刑不持异议。

2、对于公诉机关指控的几被告人盗窃何慧敏两部手机价值1500元、一个铂金戒指价值1300元的这一部分数额问题，公诉机关之所以加以指控并将其纳入被告人定罪量刑的盗窃数额，完全是依赖于被害人何慧敏的陈述和几被告人的供述等言词主观性证据。而辩护人认为，被害人何慧敏的陈述和几被告人的供述仅仅只能反映何慧敏被盗了手机和戒指。而至于手机的数量、品牌、型号、来源、新旧程度等客观性因素及与之相关的现值和戒指的种类、材质、真假、品牌等客观性因素及与之相关的现值根本没有像购货发票、鉴定结论等这样的客观性证据予以证实。换言之，本案没有任何证据能够确实充分地证明何慧敏被盗的手机和戒指的价值是多少。仅仅凭借被害人何慧敏关于其被盗物品的价值描述进行指控并纳入为几被告人定罪量刑的盗窃数额，辩护人认为证据是不确实不充分的，理由是不充足的，因为被害人陈述这类证据其本身就完全有可能是有真有假的，被害人何慧敏也完全可能对自己的物品的价值记忆不准确，也完全可能虚夸，甚至是虚假的，其陈述并不一定能够客观真实地反映被盗物品的价值。如将该部分数额纳入定罪量刑的情节，显然对几被告人是极为不利的，是极为不客观和不公正的。

3、同样，对于公诉机关指控的几被告人盗窃吴文花的现金6000元这一部分数额问题，公诉机关之所以加以指控并将其纳入被告人定罪量刑的盗窃数额，完全也是依赖于被害人吴文花的陈述和几被告人的供述等言词主观性证据。辩护人认为，被害人吴文花的陈述和几被告人的供述也仅仅只能反映其被盗财物中有现金，而不能证实其被盗的现金数额具体是多少。首先，被害人吴文花对其被盗的现金数额陈述不一致，前后矛盾。在公案卷P50页第10项中，她讲“我就自己从身上把6000元钱拿出来，然后还有我一张银行卡…”，在P51页第1行至第4行中却讲“现金有6750元钱，其中67张面额100元的，还有三张10元，一张20元面额的，银行卡内有8000元钱左右，这张银行卡是建设银行的卡，是在广东省惠州办的，卡号我不记得了，这个卡是用我的身份证办的…”，在P52页倒数第7行上讲“这6750元是我在广东省惠州打工挣的钱，这是我存的工资钱”，也就是说她在陈述中既讲了其被盗的现金是6000元，又讲了其被盗的现金是6750元，可见其本人对自己被盗的现金数额都不能回忆准确和确定具体的数额是多少。其次，吴文花所称其携带和被盗的现金数额违背常理。按常理，一个中老年农村妇女既然有在惠州办的银行卡，其在该地打工所挣的大部分工资往往会存入银行，而不会携带这么多的现金从惠州到东莞再从东莞携带到常宁老家的。再次，吴文花对现金数额方面的陈述与证人段秋贵的证言也存在矛盾。根据段秋贵的证言，吴文花被骗当时，只是称其“被骗了8000多元钱，有现金，也有卡…”(P66页)。可见其被骗当时所称的所有被骗财物的总价值才是8000多元。再其次、本案中并没有任何证据能够证明清楚吴文花所称的被盗6000多元现金的具体来源，她只是笼统地讲是在惠州打工挣的工资钱，然而本案中却没相关的务工凭证和工资发放记录等进行印证，也没有任何证据材料显示被害人吴文花在拿出财物时对现金的数量进行过计数的细节。最后，从几被告人对该部分数额的供述来看，何小军是这样描述的，他说“***和张山水在农业银行的自动取款机上把那被骗妇女的银行卡里面8000元钱取了出来，然后我们就开车往衡阳去了，在车上的时候我们四个人把钱分了，除去车子加油200元，过路费50元、我租别人车的租车费200元，我们四个人每人分得3000多元，具体是多少我记不得了，因为也过了这么久了。”(P189页)据此吴文花身上的现金很可能是4450元左右，因为(3000元/人×4人+450元)-8000元=4450元。尽管其在前面也讲过“吕峰说完之后，那个背包的妇女把身上6000多元现金以及一张银行卡拿了出来…”(P189)和在后面也讲过“我只晓得只诈骗了6000多元现金、一张银行卡，卡里有8000元钱”(P194页)，但辩护人认为这并非其对案件事实的客观描述，而是一种猜测性、推断性的估计结果，因为盗窃当时他只负责开车并没有负责“调包”因而没可能接触到被盗现金，更不可能清楚地知道现金的数额(当时吴文花不可能去数，也没有证据证实有此一细节)，同时又不能说明其是如何感知这一数额情节的，事实上包括负责“调包” 的张山水及负责表演“气功”的吕峰和负责扮演“中毒者”的***均不能准确地回忆清楚和肯定性地说明清楚这一数额情节，在供述中均不能清楚地描述对这一数额情节的感知，其所交待的均是一种猜测性、推断性的估计结果，而不是准确的记忆和回忆的结果。在今天的法庭上，几被告人也进行了翻供，都否认了吴文花被盗的现金数额有6000元，而只承认是两三千元。从以上分析来看，被害人吴文花本人的陈述以及与几被告人的供述之间前后矛盾，互相不能印证，是不确实和不充分的，本案的证据材料根本不能证实和确定被害人吴文花被盗的现金数额到底是多少，其反映出的被盗现金数额存在多种可能性。故辩护人认为对该部分盗窃数额应予存疑而排除在能够用于定罪量刑的数额之外，公诉机关对其进行指控并将其纳入定罪量刑的数额范围显然是不够谨慎的，同样对几被告人是极为不利的和极为不客观不公正的。

基于以上对证据材料的分析理由，根据我国刑法保障人权的机能和刑诉法疑罪从无，疑点利益归于被告人的原则和精神，辩护人建议法庭对何慧敏被盗的两部手机和一个戒指以及吴文花被盗的现金的价值数额因证据不足而不予采信和认定，而只认定本案的盗窃数额为44900元。

二、关于本案各共同犯罪人的主从关系问题。

纵观本案证据材料，本案系几被告人利用被害人贪小便宜的心理通过“搭讪”的方式将被害人骗上“顺风车”再通过在车上表演“气功”或“药功”和假“中毒”的方法骗取被害人的信任并待被害人听信表演者的言语拿出财物“解毒”后并趁机秘密“调包”和逃跑从而窃得被害人财物的案件。辩护人认为，在本案的共同犯罪中，被告人***不是主犯，而是起辅助作用的从犯即帮助犯，本案的主犯应是被告人吕峰(组织犯)和张山水(实行犯)。公诉机关认为是***拉拢其他同案犯到常宁作案的并据此指控***是主犯不仅是不符合客观事实的，而且混淆了主从犯认定的因素，违背了主客观相一致的归罪原理，犯了客观归罪的刑法原理错误并进而犯了以偏概全、以部分代替整体的逻辑思维错误，从而严重地违背了罪责刑相适应的刑法原则。

从被告人***在参与整个共同犯罪的过程中所表现出来的行为方式上来看，本案所有的证据材料显示其无非只存在这么几种行为方式，(1)向被告人吕峰、张山水等共同犯罪人提议到常宁市作案;(2)与张山水一同扮演“搭讪者”骗被害人搭乘其他同案犯早已准备好的“顺风车”;(3)与张山水一同扮演“中毒者”骗被害人相信其他同案犯有“气功”或者“药功”及拿出财物并下车走多少步的“解毒方法”之类的鬼话;(4)在张山水完成“调包”的盗窃实行行为即犯罪完成后与张山水一同到银行ATM机上提取被害人的存款。在共同犯罪中起辅助作用，一般是指为实施共同犯罪提供方便，创造有利条件，排除障碍等，例如提供犯罪工具，窥探被害人行踪，指点犯罪地点和路线，提出犯罪时间和方法的建议等，既可以是物质上的帮助也可以是精神上的帮助。所谓帮助犯则是相对于实行犯而言的，是指没有直接参加犯罪的实行行为，但为实行犯的犯罪创造便利条件的犯罪分子。显然，无论是***提议到常宁作案的行为方式，还是扮演“搭讪者”和“中毒者”的行为方式，均是为“气功” 或“药功”表演者取得被害信任从而使被害人听从其“解毒方法”提供方便创造条件和排除被害人心理上的障碍，从而也为实行犯张山水实施调包的盗窃实行行为间接地提供了方便和创造了有利条件。而其到银行ATM机上提取被害人的存款系刑法上的“不可罚之事后行为”。所谓不可罚之事后行为是指作为行为的结果而实施的行为，尽管分割开来看，它本身也是可罚的，但根据主行为的构成要件，它已经得到了包括的评价。当张山水完成偷看密码、调包及各共同犯罪人驾车逃跑后，被害人便丧失了对自己财物的控制，各共同犯罪人同时取得了对被害人财物的占有和控制。此时盗窃的共同犯罪行为就已完成，盗窃既遂便已成立，在ATM机上取款的行为便成为了利用犯罪结果的行为。可见，***在共同犯罪中只能起辅助作用即帮助犯。无庸质疑，提议作案地点这一情节只不过是共同犯罪过程中的预备行为之一，而犯罪预备行为是犯罪意图的外化，在此之前，共同犯罪故意早已形成，犯罪团伙的基本成员也早已确立。而公诉机关仅仅根据是否实施了提议到常宁作案这一预备行为来区分各共同犯罪人的主从关系和指控***是主犯显然是不能成立的，不仅忽识了各共同犯罪人在共同犯罪故意形成和盗窃犯罪团伙形成方面所起的作用，而且也忽识了其他各共同犯罪人在共同犯罪实施过程中各个环节所表现的客观方面的行为对共同犯罪的完成所起的作用。

相反，同案犯吕峰和张山水的行为方式在本案中所起的作用明显要大于***。(1)从该种盗窃案的犯罪故意形成来看，据吕峰在向公安机关投案时的供述(见公案卷P176页)，显然是其在2010年上半年看电视的时候受到了别人该种犯罪方法的感染后而产生犯罪意图的，其犯意产生后他首先向***提出了实施该种犯罪的犯罪意图并拉其入伙，***表示同意后，因需要人开车和需要女性扮演角色他又找到了何小军和张山水提出这种犯罪意图并拉他们入伙，何小军、张山水因打牌输了钱所以也表示赞成，同时通过***的关系拉拢了其姐姐吴云英入伙(P177、P180页)，可见本案的犯意是由吕峰产生并发起的，吕峰在该种盗窃的共同犯罪故意形成中起了主要作用。而***、张山水、何小军均只是表示赞同、附合和服从，在共同犯罪故意形成方面只起次要作用。这也可以从何小军向公安机关投案时的供述中得到证明，吕峰不仅提出了犯意而且还详细地向他们介绍和讲述了如何实施该种犯罪的犯罪方法并在他们共同犯罪人之间进行分工(P186-P187页及P190页第1行至第5行)。(2) 在共同犯罪人的纠集与被纠集关系上，吕峰是纠集者，而***、张山水、吴云英、何小军均是被纠集者，这主要体现在其看了相关内容的电视后邀请***参与(P176页第11行)并寻找以前开的士时认识的朋友何小军和何小军妻妹张山水并拉他们入伙(P176页第11、12行)以及介绍***与何小军认识(P189页倒数第6行)等情节上，从而形成了由吕峰本人、张山水、***为基本成员和吴云英、何小军为临时成员的盗窃犯罪团伙。可见吕峰在盗窃犯罪团伙的形成上也起了主要作用。(3)从各共同犯罪人充当的角色以及其犯罪行为对共同犯罪完成的作用来看，吕峰充当了组织者和指挥者的角色，这主要体现在其向***、张山水、吴云英、何小军介绍犯罪方法并在各共同犯罪人之间进行角色分配和分工并自己积极联系或者安排同案犯何小军准备作案用的交通工具和充当“气功”或“药功”表演者的中心地位并利用被害人对其“气功”或“药功”的信赖和恐惧心理对被害人发号施令拿出财物并下车“解毒”等情节上，他不仅在协调各共同犯罪人的犯罪行为上起了枢纽性作用，而且也是张山水调包成功的直接和关键性原因。而被告人张山水不仅充当了骗被害人上“顺风车”的“搭讪者”和骗被害人相信”气功”或“药功”的“中毒者”之一，而且还充当了本案中的“调包者”即本案中直接实施盗窃行为的唯一实行犯，他不仅在共同犯罪的过程中扮演的角色是最多的，是共同犯罪中积极的活跃分子，而且对共同犯罪的完成起了直接和决定性作用。可见，吕峰和张山水在本案的共同犯罪的过程中要么起了“编剧”和“导演’的作用，要么就起了“主要演员”的作用，在共同犯罪的过程中占有中心和主导的地位。而***仅仅是共同犯罪过程中的一个“配角”，处于从属和被动的地位。(4)从共同犯罪完成后在分赃的过程中所起的作用来看，根据何小军的供述，各共同犯罪人之间如何分配赃款是由被告人吕峰主持和决定的，可见，吕峰在共同犯罪完成后的分赃过程中也起了主要作用。

基于以上法律理由，根据主客观相一致的归罪原则，辩护人认为，本案中，依法应认定被告人吕峰和张山水为主犯，***是起辅助作用的从犯。公诉机关对***主犯的指控完全是错误的，是违背罪责刑相适应原则的，加重了被告人***的刑事责任，也伤害了刑法保障人权的机能和精神!

三、关于对被告人***的量刑意见

除了以上对定罪量刑的盗窃数额(起点刑3-4年)及主从关系(从犯减基准刑20-50%)这两个法定情节的论述和辩护外，辩护人认为被告人***还具有以下法定和酌定的量刑情节：

1、被告人***在被采取强制措施后如实地供述了司法机关尚未掌握的本人盗窃何慧敏的犯罪事实，且属罪行较重(其盗窃数额本身就达到了数额巨大)，辩护人认为属“坦白”的量刑情节。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，辩护人认为依法应该对其从轻处罚(坦白减基准刑20%以下)。

2、被告人***在本人到案后吕峰、张山水、何小军投案前，就揭发了其共同参与盗窃的犯罪事实，辩护人认为属“揭发同案犯”的量刑情节。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，可以酌情予以从轻处罚。

3、本案中有案件材料反映了被告人***在吕峰、何小军、张山水投案之前，已经按照公安机关的安排当场辩认出了同案犯吕峰、何小军和张山水，表明了其主观上有协助公安机关抓捕同案犯的意愿。公安机关在同案犯投案(此时离***辩认的协助行为已达二十多天)之前不积极地履行侦查职责去抓捕***辩认的同案犯，辩护人认为不能归咎于被告人***，同时***的辩认行为在客观上也对公安司法机关针对吕峰、张山水、何小军等犯罪嫌疑人在投案时确定地采取控制措施和随后采取的拘留、讯问和逮捕的强制措施均具有积极的意义和作用。辩护人认为“抓捕”既有犯罪嫌疑人未投案时的抓捕，也有犯罪嫌疑人投案时的抓捕，而不能作狭窄的看法和解释。尽管***没有带领(只不过是四种协助行为方式之一)侦查员的协助行为，而且吕峰、何小军、张山水是投案，但均不能抹杀***听从公安机关的安排进行辩认同案犯的功劳。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定的第二种情形的规定及其立法精神和意图，辩护人认为被告人***具有立功表现。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，依法可以从轻、减轻处罚(减基准刑20%以下)。

4、从今天的开庭情况来看，***承认了盗窃何慧敏和吴文花的基本案件事实，辩护人认为具有当庭自愿认罪的量刑情节，其对盗窃数额和从犯情节的辩解属于对自己罪责的辩护，不足以否定其认罪的表现。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条的规定，应对其酌情予以从轻处罚。

5、被告人***没有前科，系初犯、偶犯，一惯表现良好，此次犯罪纯系因家庭负担沉重和失业及受他人引诱和法律意识淡薄等原因所导致，与其他同案犯因好逸恶劳赌博输了钱而挺而走险以致犯罪的动机不同，相对其主观恶性和人身危险性都较小，理应酌情予以从轻处罚。

综上所述，根据《人民法院量刑指导意见(试行)》的有关规定，辩护人建议法庭对被告人***判处一到两年左右的有期徒刑并适用缓刑!

漏见!谢谢!

辩护人湖南兴常律师事务所律师

2011年11月30日

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