上诉人：陆某某，男，1956年x月x日出生，汉族，广州市人，小学文化程度，住广州市xx区xx街xx路xxxx街xx号，身份证号码：440126195609xxxxx.

上诉请求：请依法撤销广州市番禺区人民法院(2009)番刑初字第1735号刑事判决书的判决，宣告上诉人无罪。

事实与理由：

上诉人认为原审人民法院的判决认定事实有误，证据不足，上诉人的行为不构成职务侵占罪，依法不负刑事责任，理由如下：

《中华人民共和国刑法》第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财务非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”另根据广东省高级人民法院粤高法(2006)297号文件《关于办理公司、企业或者其他单位的工作人员职务侵占 、;受贿、挪用资金等刑事犯罪适用法律若干问题的座谈会纪要》关于职务侵占罪的数额标准的界定：一类地区(包括广州、深圳、珠海、汕头、佛山、中山、东莞、江门市及所辖市、县、区)以2万元以上不满40万元为数额较大。从以上刑法条款和相关解释来看，职务侵占罪必须满足以下几个条件：(1)必须有侵占行为。(2)必须本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。(2)必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。

1.从案件的发生过程来看，上诉人陆某某在2006年9月至2007年4月担任大石街东联村电工，全权负责东联村自有路灯电网改造更换工程。根据村委书记何国荣的证实双方约定的全权负责具体内容包括购买改造电网所需要的所有材料、请临时工人、发放工人工资等，对于怎样处理废旧电线没有文件约定。原村长林少棠 2009年6月1日陈述2008年10月份他和村书记何国荣答复信访办称有史以来村里面拆下来的旧物品包括废电线都有电工自己处理，一直以来村里面都不做回收。上诉人依职权，依村里处理旧电线的一贯作法对废旧电线进行处置怎谈得上侵占?侵占意味着非法占为己有，所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为;又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。而从上诉人的行为来看，两种行为均不符合以上的情形，故跟侵占毫无瓜葛。

2.关于临时工的工资问题，村里只答应临时工没人每天40元。而根据当时的情况临时工分为两种，一种叫大工，日薪为80元每天，另一种叫小工，日薪为40元每天。这一事实已经得到苏家驹，黎艳芬的证实。因此上诉人与临时工协商，每天每天40元的工资，换下来的旧电线他们可以拿去卖掉，所得价款来抵扣工钱。上诉人也将旧电线卖掉后所得价款用来支付大工部分工资的事实告知村长林少棠、副村长何嘉和、书记何国荣，他们并没有表示反对。当时请的临时工黎兆泉和张伟明每天工资是60元，其他人每天书80元，除去村里同意支付的40元，不足款项通过上诉人与临时工协商通过变卖旧电线来结算。

证人何国荣2009年3月26日的证言不可信，其陈述“电网改造时更换了整条村的旧电线和两个变压器，当时跟换下来的旧电线和变压器没有交回村里，是电工陆某某拿去卖了。被问到被告人拿旧电线和变压器去卖村长是否知情，他陈述林少棠当时可能知情，，其本人也和被告人说过要被告人把换下来的旧电线和变压器交回村里，但这件事最后不了了之。”其于2009年6月4日又承认变压器是他自己和李汝胜在2005年换下来卖掉。前后相互矛盾，而且在明知电压器是自己变卖的情况下仍向公安机关捏造事实举报被告人，有诬告陷害之嫌。另有，上诉人担任该村集体的理财小组成员时，曾对苏志行侵吞集体财产的行为实施监督，事实表明，村长苏志行与上诉人有宿怨。其因此怀恨在心对上诉人施以报复陷害的动机明显可以成立。以上事实也足以证明此人用心不良，故其陈述从没有对被告人说过将拆换下来的旧电线变卖后来发放工人工资的证言完全不能取信。

以上事实足以证明上诉人在处理旧电线时主观故意是用废旧物资回收的款项来弥补村里财政支出不足以支付临时工工资问题，这既可以解决聘请临时工的问题，又可以达到废旧物回收的目的，怎么反会被指控为侵占集体财产的直接故意?

3.本案的另一个关键问题是旧电线价值问题。本案的关键书证是旧电线价值的司法鉴定报告、东联村出具的《2006年9月至2007年4月东联村街灯线路改造数量情况》及附表陈述为了计算旧电线的价格，村组织原电工李汝胜、现任电工梁光明、高天华对东联村实际改造线路进行丈量，丈量结果如下：1、16毫米电线 290米，2、10平方毫米电线16970米，3、6平方毫米电线1304米，4、4平方毫米电线892米，5、2.5平方毫米电线1355.2米。司法鉴定旧电线的价值的报告是根据东联村自报的上述数据进行的。而东联村是用什么方法丈量的呢?丈量的方法是否科学、正确、是否有很大的误差?丈量的方法是否正确、科学，是否存在重复丈量?由于旧线路有各种型号的电线，是否会将2.5平方毫米的电线错误丈量成16平方毫米的呢?

该表数据是改造后的，且是按“实际“状况去丈量所得的，同时说明一个问题，它与旧电路的铺设长度不同。然而公诉科用新线路的长度结合“广州市番禺区价格认证中心涉案财产价格鉴定结论书”来记得旧电线的价值人民币85093.38元，显然跟旧电线实际数量和所卖得的价款存在显著的差别。

在 “2006年东联村街灯线路电网改造规格数据”中的长度全部由“2”的倍数。但当初的旧街灯电网线路是从村里各配电房只拉出去“一条火线”，但旧线路中的零线是搭接在“三相四线制”的家庭输电线路上的零线通过“借零”构成回路的情况。而按照新规定，显著不能出现搭接在“三相四线制”上“借零”的情况，所以现在的当然是“一条火线”和“一条零线”都从配电房出，现时长度乘“2”是没错的，但是以此来计算旧线路的长度合理吗?

关于旧线路街灯共有300多盏，现时重新安装有600多盏，用电量是改造前的两倍，负荷超载当然要更换和改造线路，同时科学的表明现在的材料规格和长度明显比改造前的规格大和长。电网改造后比改造前线路覆盖面更广，以致现时线路无论在规格还是长度上都有大幅度的提高。而公诉科却按照现在的价格和长度折得旧电线价值“57000元”是有明显错误的。而公诉机关却是用这个错误的数据减去临时工的支出来得出“较大数额”就完全站不住脚了。

由于没有科学的依据和公正人员在场证实该数据客观真实的书面证明，东联村向侦查部门上报的数据是不准确的，进而鉴定书所确定的旧电线的价值也就不能确定。起诉书中提到的价值57000元也就不应被作为定罪的关键证据而予以采纳。

综上所述，本案虽存在被告人未将电网改造工程更换下来的旧电线交回东联村的事实，但不存在被告人侵占的事实，更无证据证明被告人有侵占旧电线的直接故意，加之旧电线价值的不准确性，故指控被告人犯职务侵占罪证据不足，事实不清。请求依法撤销原判决，改判上诉人无罪。

此致

广州市中级人民法院

上诉人：

年 月 日

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