审判长、审判员：

江西XX律师律师事务所依法接受本案上诉人何某家属的委托，指派我担任其抢劫案件的二审辩护人。经过阅卷、会见当事人，对案件情况有了较为全面客观的了解。现就本案发表如下辩护意见：

一、上诉人何某在犯罪过程中作用相对较小、地位较次，应当认定为从犯。

上诉人何某在整个犯罪过程中，只是在参与了捆绑被害人、搬运稀土，前面的商议、准备阶段其未参与，后面的运送赃物、处置赃物其无须参与也无权参与。辩护人认为区分主从犯，应综合全案各环节进行考虑，在整个过程中，上诉人何某只参与其中一个环节，所以对其认定为从犯是比较合理的。

1、上诉人何某未参与作案的商议。原审法院已经查清，魏某宏、魏旺某、魏日某三人商议后决定作案的。在魏某宏第一次的讯问笔录中说到：大概10天以前，我与魏日某、魏旺某及郭姓男子在魏日某安远县的家里一起喝茶的时候聊起来说，手头没有钱，看现在有什么东西值钱去偷，大家都说现在稀土比我们运的木头值钱，后来不知道是谁就开始说去偷点稀土来卖。

2、上诉人何某未参与踩点。魏某宏第一次的讯问笔录中交待了是他和魏日某去踩点的。他说到;我就和魏日某开了金杯牌面包车来到信丰县城的高速出口附近，我将车放在高速公路桥下面走路到那个稀土工厂，在外面围墙那里看到工厂里面堆了有二三十袋稀土，看到烤稀土边的墙可以进去，下午17点多的时候我们又去看了一下工厂里的情况，看看稀土还在，没有人看守。

3、车辆、手套、帽子等作案工具不是上诉人何某购买、准备的。车辆是魏某宏、魏日某、魏旺某、郭金某等人的，其他物品也是魏某宏等人准备的。魏某宏第一次讯问笔录中交待：我开的货车是五十铃牌翻斗车，是已经报废的车辆、蓝色，是今年11月中旬有我、魏日某、魏旺某和姓郭的每人出资3000元从鹤子镇买来的;另一辆是金杯牌面包车，是魏旺某的。刀我只是听姓郭的男子说他车上带了一把刀，具体什么样子我没有看到;三根铁棍中一根是长30公分左右的摇千斤顶的空心铁棍，另外两根是30公分左右长的空心铁棍;绳子是红色的尼龙绳，大概有20多米。

4、上诉人何某是魏某宏叫去的，当时并不知道是去抢。如果当时知道是抢，也许就未必会答应。魏某宏的第一次讯问笔录中说到：在路上的时候我说稀土有很多包，要多找几个人来搬，我有三个朋友叫他们一起去，魏日某同意了。回去安远以后魏日某先送我回去了孔田镇，我将四个头套拿下后说好等下电话联系，他自己开车去鹤子镇通知魏旺某，我下车后就直接去安远县孔田镇新辉宾馆502房间找何某、何强、何重某，跟他们说“今天晚上我们会去信丰偷稀土，你们有没有兴趣一起去，偷得多的话，每人分得到几千元钱”。从魏某宏的交待可以看出：①他们只是觉得稀土多，怕搬不动，叫何某他们去帮忙，本来是不需要他们参与的;②叫何某他们去帮忙，还要征得魏日某的同意，因为要支付一定的费用，可见何某等人在其中地位是很次要的;③当时魏某宏没有明确说是抢，只是说去偷，对上诉人何某等人有误导作用。上诉人何某等人除了认识魏某宏，对魏日某、魏旺某、郭金某等人不认识，参与犯罪完全是被拉进去的，而且是在受蒙蔽的状态下去的，如果明确说是抢，可能何某等人就不会参与了。

5上诉人何某不参与分赃，无权就偷或者抢得的稀土进行分配，也不参与对稀土的处置，后来稀土运输到哪里去了，他也不知道。他只能得到几千元的搬运费。当然几千元的搬运费显然过高，但相对于分配赃物来说，又是非常少的。从这个方面来看，魏某宏等人以及何某本人都是非常清楚自己在其中的角色的，只是一个协助他们的位子，如果不是在现场有人发现，何某就相当于是一个魏某宏雇请搬运工而已。即使在现场被人发现，而参与了捆绑被害人的行为，也并不能改变其在全案中的地位。

原审法院只是就抢劫现场大家都参与了，就全部认定为主犯，而不区分主从，有断章取义之嫌。辩护人认为一定要纵观全案，分析各被告人在案件中的作用大小和地位区别，这样才能做到根据情况不同而区别对待，使每个人受到其所相应的惩罚。

二、上诉人何某犯罪时未满十八周岁，是未成年人。

上诉人何某生于1994年8月27日，犯案时其尚未满十八周岁。《中华人民共和国刑法》第十七条第三款规定：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。根据该条款，何某是应当从轻或者减轻处罚的。原审法院在判决书中确认：何某、何重某在犯罪时未满十八周岁，依法对其从轻处罚。辩护人认为不够合理，为了充分体现对未成年人的教育挽救原则，应当对其减轻处罚。

本案中的情况表明，即使不是未成年人，也差不多是在十年量刑，还是在未确认为从犯的情况下。如果确认为从犯，本身就应当减轻处罚。本案即使如原审所说不分主从，也应当充分考虑他们的作用大小区别量刑，何某也只能在十年量刑，加上一个未成年的情节，既然一点没有体现出来，还在十年量刑这就是相当不合理的。

三、抢劫的稀土全部被追回，未造成被害人损失。

本案中赃物未被处置掉，全部追回发还给了被害人。这个在原审中已经确认。原审判决书中认定：鉴于被抢稀土在案发后已追回并发还被害人，可酌情对各被告人从轻处罚。

依据该情节，已经要对被告人何某从轻处罚，加上未成年人，还是从轻处罚，加上其在犯罪中作用较小、地位较次，仍然没有考虑到对被告人减轻处罚，体现是一审法院的重刑主义量刑原则。有酌情的从轻处罚情节，有法定的应当从轻、减轻处罚情节，在这种情况下还只是从轻处罚，而不减轻处罚，是不能体现法律的教育挽救的原则，体现的只是从严惩处的原则。

综上，上诉人有诸多的酌情从轻处罚情节，如系初犯、认罪态度好、赃物全部追回等;也有已经认定的应当从轻、减轻处罚的情节，如系未成年人;还有一审未认定，但存在认定可能性的法定的从轻、减轻或者免除处罚情节，如在犯罪中作用较小宜认定为从犯。存在如此多的情节，一审法院只对被告人何某从轻处罚，显然不合理，希望二审法院对上诉人减轻处罚，判处十年以下有期徒刑，如能判处缓刑则更能体现对未成年人犯罪分子的挽救原则。

以上辩护意见仅供合议庭评议时参考。

辩护人：高正尉

二0一二年十一月七日

附：该案赣州市中级人民法院一审判处何某有期徒刑十年，江西省高级人民法院二审改判为有期徒刑七年

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