案情：

2002年6月，原告危某起诉被告卫某要求以之离婚，经法院主持调解 ，原、被告自愿达成协议：被告同意与原告离婚；夫妻共同财产（其中包括一栋价值16万元的房子）归原告所有，小孩（现年8岁）归原告抚养；法院依照这此协议条款制作了调解书，并送达当事人。2004年第三人发现原、被已离婚，故起诉被告要求其归还在99年11月以房屋为抵押的12万元借款，经法院调查，被告卫某的原妻危某也知道这笔借款，而现在被告根本无能力还款。第三人2006年10月起诉危某与卫某要求法院认定调解书无效。

对该案如何处理，法院存在三种意见。

第一种意见认为，法院首先应通过审判监督程序认定原告与被告的调解书无效，然后重新处理，理由是：根据《民法通则》第58条第4款规定，原告与被告有恶意串通损害第三人利益的行为，因为在原审中，双方都回避共同债务问题；而且该栋房屋已经被抵押，根据最高院关于《民不通则》的司法解释第115条的规定，危某未征债权人同意，私自处分了同一抵押物，其行为无效。

第二种意见认为，这个案件不需要通过审判监督程序重审，可以直接审理，理由是：原告与被告的调解书未发生法律效力，因为原、被告离婚诉讼中处理的标的房屋，第三人有独立请求权，可作为第三人参与诉讼，而原、被告故意规避法律，逃避债务。第三人并不知道原、被告的离婚诉讼 ，也就是说本案少了一个当事人，故调解书并未发生法律效力，故法院只要将此案重新开庭把债权人列为第三人参加诉讼即可。

第三种意见认为，法院首先应通过审判监督程序裁定该调解书的第三款夫妻共同财产房屋（被抵押价值部分）的处分是无效的，其它条款有效。然后债权人为原告，危某为被告另案处理。裁定该调解书第三款房屋（被抵押价值部分）无效的理由是：该栋房屋已被抵押，且损害了第三人的利益，其它条款有效是因为原、被告是完全行为能力人，意见表示真实，没违反法律和社会公共利益。

笔者同意第三种意见。

作者：会昌法院 李宁华

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