一、案情简介

张某于2003年5月10日进某(上海)管理服务有限公司（以下简称a公司）工作，双方签订了聘用协议，约定张某在a公司担任销售经理。双方同时签订了竞业限制与保守商业秘密协议，约定张某在离职后一年内不为任何与a公司及a公司关联公司有业务竞争关系的个人或企业、以及任何与a公司及a公司关联公司经营业务相同或相类似的企业工作或提供服务……；a公司支付张某相当于离职时实收月薪的三倍作为补偿金；张某违约，将支付相当于离职前12个月平均税前月薪12倍的违约金。聘用协议期限届满后，双方又续订期限至2007年12月31日的劳务协议。张某负责华南地区的销售业务。2007年4月10日，张某提出辞职，其离职前12个月的税前月平均收入为13702元，离职当月实收月薪为9000元。a公司向张某支付了第一笔竞业限制补偿金9000元。2007年8月，张某应聘至上海某餐饮服务有限公司（以下简称b公司），担任指挥中心总监，主要负责内部员工的管理、门店的正常营业、协调激励各个部门的工作等。

根据营业执照信息显示，a公司的经营范围为提供餐饮管理服务等，b公司的经营范围为餐饮管理、中型饭店。

二、仲裁裁决：劳动者构成违约，应支付16万余元违约金

2007年12月，a公司向上海市某区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求张某停止为b公司服务，返还领取的补偿金9000元、支付违约金164424元等。

该委裁决张某停止为b公司服务的行为，并应自裁决生效之日起7日内支付a公司违约金164424元。

三、一审判决：劳动者不构成违约，无需支付违约金

张某不服，起诉至法院，要求不支付a公司违约金164424元。

一审法院认为，对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。对于张某是否属于掌握a公司商业秘密人员，应由a公司承担举证责任。a公司陈述张某掌握其公司客户资料及价格秘密，并未提供相关证据加以证明，且a公司也未提供证据证明其对上述资料采取过保密措施。鉴于餐饮行业并非属于特殊行业，所涉范围较广泛，企业间业务重合较为普遍，如仅以同在餐饮行业从业即认定违反竞业限制的约定，无疑将对劳动者的择业造成重大障碍，并将影响劳动者的生存。在a公司未提供张某掌握其商业秘密或者侵犯其商业秘密相关证据的情况下，仅凭两家公司之间的经营范围类似，并不能认定张某存在违约行为。

据此，依照《上海市劳动合同》第十六条之规定，一审法院判决张某要求不支付a公司违约金人民币164424元的诉讼请求，予以支持。

四、二审判决：劳动者构成违约，但仅需支付违约金1.5万元

判决后，a公司不服，提起上诉。a公司上诉称，张某在其处担任销售经理期间，接触并掌握a公司的大量商业秘密，a公司对上述商业秘密采取了一系列的保密措施，而张某属于负有保守商业秘密的劳动者。张某到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，属于违反竞业限制协议的规定，依协议约定应支付违约金164424元。

二审法院在一审已查明事实的基础上，另查明，张某在a公司工作期间，曾掌握a公司部分客户信息。由此a公司提供的张某与a公司其他员工的电子邮件及二审审理笔录予以佐证。

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