代理词

尊敬的审判长、审判员：

广西齐兴律师事务所接受上诉人的委托，指派我担任其代理人。经过今天的庭审调查，本代理人对合议庭归纳的争议焦点：1、涉案是200000元还是100000元;2、上诉人是不是被上诉人与其他合伙人的合伙人;3、是借款还是新入伙的出资款;本代理人结合国家法律、法规提出以下代理意见，供合议庭参考。

1、原判决认定被上诉人收了上诉人10万元是没有事实依据，其实被上诉人收了上诉人20万元，。

上诉人一审诉讼陈述：2005年2月初上诉人通过银行汇款100000元给被上诉人， 2005年3月20日上诉人带100000元现金交给被上诉人，被上诉人写下收条：今收到上诉人兴安县建某电站入股款10万元。当时讲汇款的10万元有汇款单就没有必要写并承诺到时候通知上诉人签订合伙协议。被上诉人在一审自认2005年2月初上诉人通过银行汇款100000元给被上诉人(一审案卷第66页顺数第3行、第78页顺数第10行)， 2005年3月20日上诉人没有带100000元现金交给被上诉人只是写了收条而已。如果写收条那么就会注明是2005年2月初上诉人通过银行汇款100000元。一审中上诉人申请法院调查取证，由于一审法院没有履行法定职责,明显是20万却就主观认定被上诉人收了上诉人10万元，是没有事实依据。

2、上诉人即不是被上诉人的合伙人，也不是被上诉人合伙建电站的合伙人，更没有与兴安县某电站发生合伙关系。

一审庭审中上诉人提供的证据3即电脑咨询单证明上诉人不是合伙人，被上诉人认可上诉人不是合伙人(一审案卷第63页顺数第6行、第79页顺数第4行).与一审庭审中被上诉人提供的证据1即2005年3月1日的合伙协议(一审案卷第30-35页)证明上诉人不是合伙人互相印证(一审案卷第63页倒数第1行、第80页顺数第3-7行第81页顺数第3-4行)。被上诉人陈述上诉人是被上诉人份额的合伙人(一审案卷第82页顺数第3-4行第85页倒数第1行第86页顺数第1-2行)，被上诉人该主张上诉人不认可，被上诉人又没有提供其他证据佐证;根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第76条的规定被上诉人的主张不予以支持。一时被上诉人又主张上诉人是合伙建电站的合伙人(一审案卷第68页顺数第9-11行第69页顺数第2行单位出具的出资证明可以证实上诉人是入股的第80页顺数第10行被上诉人确实根据协议代电站收股金的第81页顺数第5-8行2014年6月22日关于上诉人的出资证明证明上诉人的入伙得到了全体合伙人的同意上诉人已经是新合伙人的情况第90页顺数第20-22行)，上诉人对被上诉人该主张不认可且明显与被上诉人陈述上诉人是被上诉人份额的合伙人是自相矛盾。一审庭审中被上诉人提供的证据1即2005年3月1日的合伙协议证明上诉人不是合伙人(该合伙协议是被上诉人等合伙人在2005年3月1日写的，而被上诉人是2005年3月20日书写收条的。一审庭审中上诉人提供的证据3即电脑咨询单证明上诉人不是合伙人，被上诉人认可上诉人不是合伙人;再者该咨询单证明在2005年3月20日以后有新人入伙但是上诉人还不是合伙人。根据被上诉人提供的证据1(合伙协议)约定新合伙人入伙，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。证人(也是合伙人)黄小林证实合伙人是严格按照该合伙协议履行的，上诉人从来没有参加合伙人会议，也没有履行合伙人职权，签订入伙协议。被上诉人也承认上诉人从来没有参加合伙人会议，也没有履行合伙人职权，签订入伙协议。2014年6月22日关于上诉人的出资证明证明上诉人的入伙得到了全体合伙人的同意上诉人已经是新合伙人的情况合伙人黄某不清楚(一审案卷第82页倒数第1-2行2014年6月22日的出资证明上的内容你清楚否?我不清楚。)。那么上诉人即不是被上诉人的合伙人，也不是被上诉人合伙建电站的合伙人，更没有与兴安县黄柏江电站发生合伙关系。，

3、原判决认定被上诉人与上诉人不是借贷关系，与法不符。

被上诉人也承认上诉人从来没有参加合伙人会议，也没有履行合伙人职权，签订入伙协议。一审中被上诉人提供的证据1(合伙协议)附则第11条第3项约定：电站的原合伙人贷款、融资所签订的合伙协议只作贷款用。证人(也是合伙人)黄小林证实合伙人是严格按照该合伙协议履行的。上诉人即不是被上诉人的合伙人，也不是被上诉人合伙建电站的合伙人，更没有与兴安县某电站发生合伙关系。

被上诉人以2014年6月22日电站出具的出资证明同意股东以电站名义融资和找合伙人入股来狡辩，根据被上诉人提供的证据1(合伙协议)约定新合伙人入伙，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。附则第11条第3项约定：电站的原合伙人贷款、融资所签订的合伙协议只作贷款用。因为被上诉人是该电站的会计就掌管着公章，那么被上诉人提供的出资证明就不能作为定案依据。再者据《合伙企业法》第11条　(合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。)、第19条　合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。 修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意;但是，合伙协议另有约定的除外。　合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定;协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。)、第43条(新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。

订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。)及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》?第77条证据效力原则被上诉人提供的合伙协议的证明力大于出资证明。那么根据被上诉人提供的证据1(合伙协议)约定新合伙人入伙，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。附则第11条第3项约定：电站的原合伙人贷款、融资所签订的合伙协议只作贷款用。那么被上诉人与上诉人明显是借贷关系，原判决只是从收条来认定事实，却没有综合案情结合事实来认定，是断章取义的。

综上所述，原判决认定事实不清，以致于适用法律错误。据《民事诉讼法》第170条第2款(即原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;)之规定，请二审人民法院查明事实，撤销(2014)全民初字第899号民事判决书，支持上诉人的上诉请求。

此致

桂林市中级人民法院

代理人：蒋鑫律师

2015年6月24日

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