代理词

尊敬的审判长、审判员：

浙江鑫目律师事务所受宁波市**巴士服务有限公司委托，指派我担任宁波市**巴士服务有限公司与*某某、宁波天九****有限公司、中国***财产保险股份有限公司深圳分公司机动车交通事故责任纠纷一案二审上诉人宁波市**巴士服务有限公司的诉讼代理人。本律师庭前全面调查搜集了有关证据，认真查阅并分析了相关资料和一审民事判决，对本案有一定了解，经过法庭询问，对于案件有了进一步认识，现结合事实情况与法律规定，发表如下代理意见：

第一，关于企业经营风险

经营风险是指经营活动中，基于客观的市场价值规律作用下所固有的一定程度的市场因素波动而给经营者带来的正常范围内损失的风险，其通常源于企业的决策人员和管理人员在经营管理中战略选择、市场变动、宏观政策等方面出现判断失误而导致公司盈利水平变化从而产生投资者预期收益下降的风险或由于汇率等系统环境的变动而导致未来收益下降和成本增加的风险。代理人认为，上诉人在经营活动中确实可能存在人员损害及相应赔偿，因为毕竟公共交通发生交通事故是存在的。此种可能若是上诉人自身过错或社会系统风险，如公司管理不善、驾驶员违规驾驶或政策调整等原因造成，才构成“经营风险”，应当秉承“风险自担”的基本商业准则来承担相应损失。但是，在上诉人正常的经营活动下，外界因素尤其是外部行为人的过错导致乘客人身损害及相应赔偿，当然不属于“经营风险”的范畴，而是典型的侵权，上诉人理所应当由此产生损害全额的请求权。此外，上诉人作为公共交通服务公司，其在性质上是公益事业型企业，而非盈利型企业，至少与一般盈利型企业相比其盈利幅度并不突出。在“风险”与“利润”的对应关系中，“风险”的界定应当与“利润”相适应。被上诉人的侵权行为给上诉人这样的公益企业所导致的法定的(法院依法判决确定的)损失，归结为“经营风险”，明显是加重企业负担，有悖于此种对应关系。

因此，被上诉人的侵权行为所导致的损失不能认为是上诉人“经营风险”，不能由上诉人无辜承担。

第二，关于纯粹经济损失

被上诉人提出本起交通事故给上诉人造成的损失为纯粹经济损失，上诉人不应获赔。“纯粹经济损失”的准确概念及赔偿规则在我国侵权法律体系中并未得到确立，在学界中也尚未达成统一认识。国外相关学说对于该舶来品的概念界定，贯穿着共同的一个特征：即认为纯粹经济损失是无法获取可能获取的不依附于请求权人的人身损害或者财产损害的纯粹经济利益而产生的损失。例如行为人造成体育明星残疾致使其无法继续体育职业生涯的损失，损坏电缆造成工厂一定时间内无法开工生产的损失，交通事故阻碍通行致使丧失重大交易机会的损失等等。其与直接损失的区别不言而喻，与间接损失的区别在于此种经济利益是否基于单纯的人身损害或财产损害而产生的，确定可期待获得的利益。也就是说纯粹经济损失表现出来的不利益并非已有利益的减少，而是因行为人造成请求权人某种可获取利益的条件受损致使请求权人可能无法基于该获益条件增加利益。本案中，上诉人因该起交通事故受诉，据法律规定及生效判决产生特定损失，此种损失是已有利益的减少，而不是本该增加的利益未增加，根本不符合“纯粹经济损失”的概念特征，更谈不上不应获赔之说。被上诉人提出的该抗辩理由无据无理，不应采纳。

没有被上诉人全责引发的该起交通事故，上诉人该笔损失根本就不会发生。并且，该笔损失的数额是经鄞州法院生效判决根据《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》依法确定的，并没有超出法律规定。在法律规定的框架下，上诉人诚实妥善地依据法院具有既判力的生效判决向伤者张**进行了赔偿，由此带来的经济损失实际上就是该起交通事故对受害者(也就是本案的上诉人)造成的实际损失。被上诉人理应依据民事法领域在赔偿责任问题上的最高原则“损害填补原则”依据受害者实际产生并且未超出法律规定的损失进行赔偿。

第三，关于公平问题

被上诉人认为，本案全额损失由被上诉人承担，加重了被上诉人的责任，对被上诉人不公平。代理人认为，此种考量值得商榷，理由如下：

之所以认为对于被上诉人聂某某不公平，主要可能因上诉人的损失数额与其他一般的交通事故中的损失数额相对略大，该笔损失全部由聂某某承担后，对于聂某某而言，是一种“损害”，即认为可能是不公平了。鉴于此，代理人先厘清一下“损害”之谓何物。损害，简单的说就是一种不利益，即利益的负方向变动。在过错责任的情形下，损害的来源就是行为人的不当行为。不当损害的填补是由对不当行为的谴责，即加害人支付代价来实现的。法律理应以填补损害、保障受害人之权益为己任，使损害承受之主体能够恢复到原来完满的状态。原则上，除非有充分理由，有确定的责任人，足以移转损害由他人负担，否则个人应承担其自己不幸事件的后果。只有当他人实施了不正当的行为时，才可能由该他人代替遭受损失的人承担责任。正如美国民事法领域最富盛名的大法官及著名法学者霍姆斯在其经典名著《普通法》中所言：“我们法律的一般原则是，意外事件之损害，应停留在它发生的地方。”所以，“在欠缺充分理由转由他人负担时，受损害之人应自我承担生命中的不幸与损害。”有责任人的损害必然应由责任人来填补受害人的损害，因自然灾害或者个人行为引起的没有责任人的损害则不可能将非因他人侵害之损害归咎于他人，从而达到填补损害之效用，自然应由其自己承担。即一个不幸的事件中所产生的损害的物理停止点应当是最终的责任人，最终损害承受者也只能是该最终责任人，而不能是原始受害人或次级受害人等。

在本案中，聂某某全责引发的交通事故，给上诉人带来了损害，该部分损害是因聂某某的侵权行为所致，有明确的责任人，不应由上诉人自己承担，而应转移由责任人聂某某承担。聂某某承担全责后，也产生了相应的损害。抛开本案实际受害者不谈，对于聂某某本人而言，该起交通事故无疑也是一场引发损害的意外事故，是生命中的不幸，我们表示同情，但是从法律及公平的角度来理解，如前所述，他这部分损害是其自己违反交通法律法规的行为所导致，并没有其他的责任人为他承担，所以他所要承受的“损害”只能自己承受，而并无不公平之说。

关于法律关系问题

代理人认为，本案上诉人的驾驶员在平安运营、妥善履行城市公交运输合同过程中，正是聂某某违反交通法规的行为造成了后续的一系列赔偿事项，给上诉人带来了实际损失。而该实际损失，经法院按照《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》处理，并没有超出法律规定。也就是说，在法律规定的框架下上诉人按照生效判决确定的实际损失来要求赔偿，合法合理;只有上诉人超出现行法律规定、私自高报漫天要价才是不合法的。如果没有聂某某违反交通法规的行为，根本就不会发生这起交通事故，也不可能构成法条竞合，使得乘客张**选择适用《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》起诉后经法院判决确定上诉人依法须向其承担相应损失，从而也就根本不会给上诉人带来实际损失。在这起简单的上诉人与被上诉人之间的交通事故中，受害人即本案上诉人依照生效判决向乘客张**进行赔偿的数额就是实际产生的损失，其来源于侵权人即被上诉人的侵权行为。

第五，案例参考

浙江省高级人民法院于2012年11月6日依法作出的(2012)浙民申字第948号民事裁定，对于我们认为应当依据前一案的具有既判力的生效民事判决全额赔偿的代理意见有充分的认定和支持。

该案中，刘根作为新旺公司的员工在职务行为中全责引起机动车交通事故造成**巴士公司楼绍光驾驶的公交车上的乘客程顺昌人身损害，后程顺昌依《消费者权益保护法》及《浙江省实施<消费者权益保护法>办法》诉**巴士公司，一审后程顺昌上诉，二审期间双方在法院主持下调解，适用上述法律法规进行赔偿，该前一案终结。**巴士公司向程顺昌赔偿后，向新旺公司要求赔偿涉案交通事故给其造成的经济损失，即生效调解确认、**巴士公司依调解已向程顺昌赔偿的全部费用损失。一审法院认为该赔偿是新旺公司造成的，且未超出法律规定，合理合法，支持诉请，判决新旺公司承担全额损失;二审法院也就是贵院审理后同样认为**巴士公司主张的损失数额业经一审法院逐项审查，未超出法律规定，予以支持，故裁定驳回新旺公司上诉、维持原判。新旺公司于8月向浙江省高级人民法院提起再审申请，该院经审理查明事实后依法作出上述民事裁定。该裁定认为：“程顺昌提起诉讼要求**巴士公司承担违约赔偿责任，因刘根是被告新旺公司的职员且应负本起交通事故的全部责任，楼绍光和程顺昌不负本起事故责任，故**巴士公司有权就其向程顺昌赔偿的合理费用要求新旺公司赔偿。另案二审中，**巴士公司虽系与程顺昌通过协商确定了责任数额，而这一责任数额是建立在客运合同关系和消费者权益保护相关法律规定基础之上，并不明显超出法律规定。”“在涉案机动车交通事故中，**巴士公司基于客运合同向程顺昌承担责任所产生的损失，完全系对该起交通事故负全责的申请再审人违反道路交通法规的侵权行为所致，这些损失理应由申请再审人承担。”

上述裁定的精神很明显，就是认为在涉案交通事故中**巴士公司作为受害者，其损失是新旺公司造成的，该损失的数额是基于现行法律法规确定的，因而应当全部由新旺公司承担。

此类案件中，要解决的问题就两个：要不要赔，要赔多少。前者没有争议，后者须重点分析。不论从一般的常理来理解，还是从法理上来理解，浙江省高院的该民事裁定对于“要赔多少”这个问题的论述都是合乎公平、正义、常理和法律的。在该案的前一案程顺昌与**巴士公司的诉讼中，赔偿的来源是“人身损害”，可以按照《浙江省实施<消费者权益保护法>办法》第十九条的规定选择适用消费者权益保护法，也可以选择按一般的道路交通事故来处理。最终选择适用何种法律关系来处理，都是在法律的框架下依法处理，所确定的数额都不明显超出法律规定。在该案的**巴士公司与新旺公司的诉讼中，赔偿的来源是**巴士因新旺公司违法交通法律法规全责引起交通事故带来的实际经济损失，这个数额就是**巴士公司依法向程顺昌赔偿的数额。在后面这一案中，程顺昌根本就不是案件中的当事人，其人身损害也根本不是本案审理的范围，其充其量只是一个案外的可以用以查明事实而对本案有一定影响的案外人。只有这个数额是随意确定并且超出法律规定的部分，才应该由**巴士公司自行承担，很显然该案中如上所述**巴士公司向程顺昌赔偿的费用是基于消费者权益保护法及《浙江省实施<消费者权益保护法>办法》等现行有效的法律法规，并不是在法律框架外随意确定的，根本没有超出法律规定。因此，“要赔多少”这个问题也是不存在疑问的，当然应当在具有既判力的生效判决的基础上，按照实际发生的未超出法律规定的数额进行赔偿。本案与宁波市中级人民法院曾审理裁定过的**巴士公司前一案完全相同，本代理人恳请法庭充分考虑本案作为一起特殊的机动车交通事故责任纠纷，其“损失”并非来源于受害者(即上诉人)“人身损害”，而是因被上诉人的侵权行为依法赔偿后产生的损失的基本事实及浙江省高院先例裁判的参考意义和审判工作纪要的指导意义。

综上所述，上诉人经生效判决司法确认过并已向乘客张**实际执行产生的实际损失******元，全部是被上诉人聂某某违反交通法规的侵权行为所造成，其应当予以全额赔偿，其肇事车辆的挂靠单位被上诉人宁波******有限公司承担连带责任，交强险承保公司中国***财产保险股份有限公司深圳分公司应在交强险限额范围内先行支付。恳请合议庭予以考虑并采纳，依法改判!

谢谢!

代理人：

二零一三年三月五日

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