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企业管理的基本目标是实现财富最大化。这一目标的实现必然伴随着不确定性，即风险。从某种意义上说，企业管理就是风险管理。法律风险管理作为风险管理中的一种越来越受到众多企业特别是跨国企业的重视。本律师就企业与劳动者及应收账款两方面法律风险管理的相关内容提出法律意见如下,供贵公司参考,希望对贵公司应对风险有所帮助。

一、法律依据

《劳动法》、《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》、《劳动合同法实施条例》、《合同法》等。

二、企业劳动用工法律风险防控

劳动力，是企业进行生产经营活动不可或缺的必要社会资源，对劳动者的管理也即劳动用工管理是企业经营管理的重要方面。随着我国劳动法律制度的建立、健全，劳动者维权意识的增强，对劳动用工的管理在企业管理中愈发重要。防范劳动用工的法律风险，避免或减少劳动争议的发生，是企业经营管理者需要关注的一个重要问题。

(一)、招工—建立劳动关系法律防控

1、招工时对应聘材料的审查

(1)、应聘材料的法律意义

是用人单位考察应聘者是否符合招聘条件、从而是否录用的重要依据;资料中显示的某些信息也将直接写入双方订立的劳动合同中，比如应聘者的年龄、家庭住址、联系电话等自然情况。用人单位与劳动者发生劳动争议时，应聘资料还会成为解决争议的证据。比如按照劳动法规定，用人单位不得招用未满16周岁的未成年人，而劳动者是否满16周岁，即以劳动者应聘时提供的身份证所记载的出生时间为准。

(2)、应聘者资料不实的法律后果

招聘时如果发现应聘者提供的资料不实，企业即有权决定不予录取，对此，显然没有任何异议。存在争议的是双方订立劳动合同后履行合同过程中，如果用人单位发现劳动者的应聘资料虚假、不实，依法该如何处理。

根据《劳动合同法》第26条、第39条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效，用人单位可以单方解除劳动合同。

另外，应聘资料是依据，也是证据，用人单位应注意保存。

2、劳动关系和劳务关系的区分与处理

(1)、劳动关系和劳务关系的不同

劳动关系，是指用人单位与具有劳动能力的劳动者个人签订劳动合同，劳动者成为用人单位的组成部分，在用人单位的统一管理下为用人单位提供有偿劳动获取劳动报酬而形成的关系。而劳务关系则是用人单位与劳务人员或劳务输出组织签订劳务合同，劳务人员自行完成双方约定的工作获取劳务报酬而形成的关系。两者的不同体现在多个方面：

a、适用法律不同

劳动关系适用《劳动法》、《劳动合同法》以及其他调整劳动关系的相关法律规定，而劳务关系适用《民法通则》、《合同法》等以及其他调整民事活动关系的相关法律规定。因此，劳动法律规定中有关社会保险、劳动待遇、解除和终止劳动合同的经济补偿与赔偿等等，只适用于劳动关系中。劳务关系中的劳务人员无权依据劳动法律的规定向用人单位主张解除或终止劳动合同的经济补偿金或赔偿金。

b、合同主体不同

劳动关系中一方是用人单位，另一方只能是劳动者个人;而劳务用工关系中与用人单位签约的，可以是劳务者个人，也可以是从事劳务输出的单位。

c、用人单位对劳动力的支配不同

劳动关系中劳动者个人是用人单位的成员，与用人单位之间是管理和被管理的关系，劳动者必须遵守用人单位的各项规章制度，服从用人单位的生产经营管理。劳动者违反用人单位的管理规定时，用人单位有权对劳动者进行一定的处罚。而在劳务关系中，不论签约主体是劳务人员个体还是劳务输出单位，劳务人员均不是用人单位的的成员，只是合同的平等主体。

d、劳动成果风险责任分担不同

(2)、常见劳动用工关系分析

a、勤杂人员

如保安、清洁工、门卫等，总体而言，如果勤杂人员是企业直接招用的，并且要求员工按时上下班并遵守企业的规章制度，按月发放工资，双方的关系应

定性为劳动关系，企业应当与其签订劳动合同，并按照劳动法律规定提供社会保险等待遇。如果不想分散精力对这些岗位的人员进行劳动管理，具备条件的企业可以与专业的公司如劳务公司、保洁公司、保安公司等签订劳务派遣协议，将勤杂岗位的工作外包出去;不具备整体外包条件的企业，则可以根据具体岗位需要向劳务派遣公司招聘劳务人员。

另外，企业还可以招聘非全日制工从事勤杂工作。

b、下岗、待岗人员

《劳动合同法》第39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第69条第2款规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。自此以后，双重劳动关系不再一律无效。2010年9月最高院发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第8条明确规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

c、再就业的退休人员

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”因此，再就业的退休人员与用人单位之间属于劳务关系。

注意：上面所述的可认定为劳务关系的情形，限定于“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”。如果招聘的人员只是达到了退休年龄、没有办理退休养老保险手续，双方之间的关系如何处理，目前的法律没有明确的规定。如果从保护劳动者权利角度出发，应当认定为劳动关系。实践中也大题如此。

3、订立劳动合同时应当注意的问题

(1)、以企业所在地人力资源和社会保障行政主管部门制定的文本为基础订立劳动合同。

(2)、使用统一文本的劳动合同书

(3)、特殊问题特别约定

a、试用期的时间

根据《劳动合同法》规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期的时间包括在劳动合同期限内，并且，约定试用期与劳动合同期限相同的条款无效，约定的试用期不成立，视为劳动合同期限。

b、不得约定试用期的情形

以完成一定工作任务为期限的劳动合同不的约定试用期;

劳动合同期限不满三个月的;

对同一劳动者不能再次约定试用期;

非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

c、试用期内的工资

试用期内劳动者的工资由用人单位和劳动者协商约定，并且，可以与试用期后的工资标准不同。但是不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80℅，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(4)、法律禁止的条款

a、禁止在法律规定之外约定终止或解除劳动合同条件

根据《劳动合同法实施条例》第13条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”《劳动合同法》第44条规定的可以终止劳动合同的情形包括劳动合同期限届满、劳动者死亡、劳动者退休、用人单位破产、解散等，不包括劳动者不能完成销售任务。用人单位在法定情形之外约定解除劳动合同的条款依法不具有法律效力。

b、禁止约定劳动者提前解除劳动合同支付违约金

《劳动合同法》明确了用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定违约金的三种情形(即劳动者违反服务约定、保密约定、竞业限制约定)，并明确在三种情形之外不得约定劳动者的违约金。

c、禁止约定免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的条款

以下几种约定可认定为免除用人单位法定责任、排除劳动者的权利：

(a)、用人单位多付劳动者工资不负责缴纳劳动者社会保险的条款

为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定责任，不可约定解除。一旦发生纠纷劳动者反悔，用人单位仍然要履行为职工缴纳社会保险的义务，而且还要可能受到处罚。如果发生重大工伤或者工亡事故，那用人单位就要按照工伤或者工亡的标准向劳动者或者劳动者家属赔付，这对用人单位来说也是一个较大的风险。

例如，贵公司2011年的售后人员工亡事故，按照法律规定，油田没有赔偿责任，由于贵公司没有按照法律规定为该职工缴纳社会保险，贵公司应按照工亡标准赔偿，但还在油田承诺会补偿该赔款，算是万幸。但从长远看，本律师还是建议贵公司按照法律规定为职工缴纳社会保险，至少为那些比较固定、岗位重要人员购买，当然一些勤杂人员可以通过劳务合同来避免社会保险的缴纳(上述已提及，不再赘述)。

再有，例如销售岗位，可以借鉴保险营销员与用工单位之代理关系，即签订代理销售合同，在招聘时，在广告、宣传手册及口头宣传和解释中应当明确说明招募的是代理制销售员而非公司员工等等，从而将两者界定为民事代理关系，不致再分心该类职工社会保险问题。

(b)、劳动者工资年终一次性发放每月预支生活费的条款。

这样的条款免除了用人单位按月支付工资的责任、侵犯了劳动者按月领取劳动报酬的权利，属于无效条款。

(c)、劳动者每天工作时间超过8小时的部分不计算为加班时间的条款。

(d)、在劳动者未赔偿用人单位实际损失之前用人单位有权拒绝为其办理解除或终止劳动合同手续的条款。

4、事实劳动关系

企业在招聘、录用员工后未依法订立劳动合同双方之间形成的劳动关系，法律上称之为事实劳动关系。事实劳动关系可以给企业劳动用工带来一定的便利，但其中的隐患会使企业在获得短暂便利的同时承担一定的法律风险。

(1)、支付2倍工资

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

(2)、签订无固定期限劳动合同并支付2倍工资

自用工之日起满一年的当日视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

(3)、执行集体合同规定的劳动报酬标准或同工同酬

用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

除了上述直观法律风险之外，企业不签订劳动合同形成事实劳动关系还存在其他法律风险，如劳动者随时走人无需提前30天通知、承担工伤保险责任等。

(二)、解除∕终止劳动关系法律风险防控

1、协商一致解除劳动合同时的经济补偿

协商解除，是否给予劳动者经济补偿，法律没有强制性规定，是否补偿及补偿数额由双方协商确定。

2、用人单位提出且劳动者主张经济补偿金

此种情况，视同用人单位单方解除劳动合同，用人单位应按照规定标准向劳动者支付经济补偿金。

3、劳动者提出

多数情况下只由用人单位结清工资，不再额外支付经济补偿。

4、用人单位单方解除劳动合同时的经济补偿

即时解除与预告解除不同。即时解除因劳动者的过错如违纪而解除劳动合同，用人单位无需承担任何经济补偿和赔偿责任;预告解除非因劳动者过错而解除劳动合同，用人单位要依法承担支付经济补偿金的责任和义务。

根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称“月工资”是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

实际实施中需进一步明确的问题

(1)、如何计算“在本单位工作的年限”?

所谓“在本单位工作的年限”，指的是劳动者在同一用人单位不间断地保持劳动关系的时间。如果间断了，则只能按照间断后再工作的时间计算劳动者在该用人单位的工作年限。

根据实践中存在的问题，《劳动合同法实施条例》第十条加以明确：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

属于非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，应合并计算工资年限的情况，主要有以下几种：

a、劳动者由合资、合作的中方单位安排到合资、合作企业工作的，其在原单位的工作时间，应当计入其在合资、合作企业工作时间。当然，如果该劳动者从合资、合作离开到另外一家与合资、合作企业及其中方单位无关的用人单位工作，其在新单位的工作年限需要另行重新计算。

b、劳动者参加劳动前是军人的，则其在第一家工作单位的工作年限，应当包括其退伍、复员、转业前的军龄，换言之，复转军人在第一家接收安置单位的工作年限，包括复转前的军龄和复转后的实际工作年限。

c、劳动合同制度实行以前原固定工在本单位的工作年限，原则上应当计为本单位的连续工作时间。但是，企业改制时，劳动者已经按照当时的政策与原来企业办理了终止、解除劳动合同的手续且按照工作年限领取了经济补偿金，重新与改制后的企业签订劳动合同，则原有的工作年限不再计入本单位的工作年限。

d、因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间应计算在“在本单位工作的年限”。同样，改变前原用人单位已向劳动者支付经济补偿金的，劳动者在改变前单位的工作年限则不计入改变后单位的工作年限。

e、由于成建制调动、组织调动等原因改变工作单位时，变动前的工作时间是否计算在变动后所在单位的工作年限?对于这个问题，根据不同情况按照相关规定执行。

(2)、计算经济补偿金的工资标准

a、劳动者月工资的计算方法

劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。如果劳动者工作不满12个月，则按照其工作时间内的全部所得除以实际工作月数得出的月均数计取月工资数额。

b、劳动者工资收入的构成

《劳动合同法实施条例》第27条规定：经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

c、劳动者月均工资高于职工月均工资标准时计算经济补偿金的工资标准

2008年前的部分按照本人实际月工资支付;2008年之后的部分按照职工月均工资3倍支付;最长不超过12个月。

三、企业应收账款的法律风险及其防控

(一)、应收账款的概念

是指企业因销售商品、材料或提供劳务等经营活动，应向购货单位或接受劳务单位收取的款项。

(二)、防控

1、事前防控

a、对客户的资信状况进行深入调查

调查的信息包括但不限于：工商登记信息、法定代表人身份证明、法人授权委托书、合同经办人员的身份证明等;

b、对客户的守法状况进行深入调查

c、加强销售合同管理

重点是对款项收付和货物收发的时限、责任、方式加以明确;

为了保障债权的顺利实现，可以在合同中约定所有权保留。

《合同法》第134条规定，当事人可以在买卖合同中规定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属出卖人。

将有些特殊的买卖合同定为承揽加工合同，从而享有货物的留置权。

2、事中防控

a、选择合理的结算方式

b、对合同履行进行监控

密切关注对方的履约情况和财产信用状况。如果在合同履行过程中发现对方有《合同法》第68条规定的经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金，以逃避债务;丧失商业信誉等有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形的，应行使不安抗辩权中止履行合同。

c、避免盲目赊销

3、事后防控

a、定期的应收账款对账工作

b、关注诉讼时效

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时便丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度，一般为两年。诉讼时效有中止和中断的制度，企业要充分利用。具体方法有：发起诉讼程序，包括提起诉讼、申请支付令、申请强制执行等;向债务人发催款函、律师函等;可以要求债务人先行履行一部分付款义务等。

c、重视支付令的作用

当双方债权债务关系明确而对方缺乏还款意愿时，企业可以向法院申请支付令。采用支付令手段，具有不通过诉讼程序、程序简单、费用低廉等优点。

d、充分利用诉讼保全措施

企业一旦确定启动诉讼程序，为了防止胜诉后无法执行，建议在起诉时采取诉讼保全措施。为此，企业要调查清楚对方的财产状况并向法院提供可供查访的财产清单。

以上意见依据现行法律作出，仅代表个人浅见，水平有限，未尽之处还请见谅，望对贵公司有些许帮助。

陕西方强律师事务所

党鹏 律师

2012年2 月 2日

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