辩 护 词

审判长、审判员(人民陪审员)：

辽宁实远律师事务所接受被告人殷某某的委托，指派我担任其涉嫌玩忽职守犯罪案件的一审辩护人。

这是本辩护人辩护的第二起公诉机关指控税务人员犯有玩忽职守罪的案件，也是辩护人所在律师事务所辩护的第四起同类案件。

近年来，全国检察机关查办的多起税务系统渎职案件，多属于国税系统工作人员在认定增值税一般纳税人或在增值税一般纳税人管理上未全面按着税务机关内部管理制度进行管理而产生的虚开和偷税情况，应属于社会不法分子骗取增值税一般纳税人资格虚开增值税专用发票(包括普通发票)或偷税的案件，而像本案这样涉及地方税务系统的还是很少见的。由于以上情况不在渎职侵权犯罪案件立案标准列举的特殊税务渎职犯罪范围之内，所以均被检察机关适用《刑法》第三百九十七条“造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的”之规定，以玩忽职守罪起诉。但如果对照《刑法》和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字[2006]2号)，我们发现税务人员构成玩忽职守罪不符合《刑法》的立法意图。

2005年12月30日最高人民检察院和国家税务总局联合发布了《关于加强检察机关、税务机关在开展集中查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作协作配合的联席会议纪要》(以下简称联席会议纪要)，其中会议议定“准确把握一般工作失误与渎职犯罪的界限查处税务人员渎职犯罪，要准确把握一般工作失误与渎职犯罪的界限，严格遵循法定犯罪构成的主、客观要件，认真查清已造成的损失与税务人员的行为是否有法定的因果关系。要区分一般违反内部规定和触犯刑法的关系，要根据违规的程度和造成的危害综合考虑，不能笼统和简单地把税务机关内部的工作规定作为认定税务人员渎职犯罪的依据。对那些主观罪过轻，仅仅是违反税务机关内部工作规定造成的工作失误，或由于政策性原因，或者在现有征管条件下，一般税务人员尚难完全达到规定要求，又未造成严重危害后果的，由税务机关作内部行政处理”。

下面，辩护人以此为基础为被告人殷某某提出如下辩护意见。

一、被告人殷在担任锦州金信达劳务服务有限公司和锦州金利达劳务服务有限公司税收管理员期间是否存不认真履行工作职责的情况与两公司虚开发票并造成国家税收损失之间不具有刑法上的因果关系。

大家知道，我国实行的是罪责自负原则，行为人只对自己的危害行为所造成的危害结果承担刑事责任，因此查明某一危害结果与某一行为之间是否存在因果关系是决定该行为人对该结果是否负刑事责任的客观依据。刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系，这种联系是行为人的危害行为和所造成的危害结果之间具有的必然因果联系，而不是“一果多因”的偶然因果联系。那么，检验因果关系的方法就是：如果抽出这个原因就不会产生这个结果，那么这个原因就是产生这个结果的原因;如果抽出这个原因仍然会产生这个结果，那么这个原因就不是这个结果产生的原因。很显然，本案只要抽出金信达和金利达公司虚开发票的行为就不会产生国家税款流失这样的结果，这说明造成国家税款流失这个结果的原因是金信达和金利达公司虚开发票的行为。而如果抽出税收管理员不尽职的行为，照样可以产生因虚开发票造成国家税款流失的结果。因为，即使是税务人员完全按照相关规定尽职尽责地管理某企业的纳税行为，也不能避免这个企业会发生虚开发票的行为。在工商注册登记完全属实的企业照样虚开发票、出售发票从而造成国家税款流失的案例比比皆是。虚开发票不是“空壳皮包”公司的专利。

发现违法犯罪现象总要有一个过程，主观设定一个严苛的模式是不符合实际的。譬如，目前官员腐败可以说是处于多发、高发态势，有的地方还出现了崩塌式腐败，那原因是什么呢?是因为检察机关职务犯罪预防的失职吗?是因为反贪机关不认真履职吗?这些责任都要由纪检、甚至检察人员来承担吗?答案是否定的。其直接原因还是在国家的大环境下由违法犯罪人员自己造成的。不能因为贼多就追究警察的责任，也不能因为贪腐成风就追究检察院的责任，都得事后处罚，有很多是事前预防不了的。同理，也不能因为有虚开发票、出售发票的就追究税收专管员的责任。

虚开发票、骗取出口退税等违法犯罪对于犯罪分子来说有着巨大的吸引力，违法犯罪分子刻意欺骗税务机关、虚开发票、骗取税款或偷税而造成的损失，虽然与税务机关征收管理活动在逻辑上有联系，但不是必然联系，不构成刑法上的必然因果关系。国家遭受损失的法律责任应由违法分子承担而不应由税务人员承担。偷骗税和打击偷骗税的斗争始终存在，偷骗税的问题有些可防范，有些是不可防范的，税务干部即使严格按照规定履行职责，也不能完全杜绝和防范偷骗税的发生，也不能保证发票百分之百不被虚开。如果发生了不可防范和不可预测的偷骗税行为及虚开行为，再将这些行为造成的损失都要由税务机关和税务干部承担，被追究法律责任，这是不应该的。

另外，起诉书所述税款损失均为锦州东皇环境景观绿化工程有限公司等购票企业将金利达、金信达虚开的劳务费、服务费及管理费等发票计入工程施工项目造成的逃税损失，这些企业由其所属税务机关管理，并不归殷所在的太和区地税局管辖。而金利达和金信达公司因没有任何真实业务，只是虚开发票是不需要缴纳税款的，也不存在税款损失，反倒是他们还缴纳了一定的税款。因此，查处这些购票企业偷逃税款的行为应由其所在税务机关负责，这些损失不应计算在本案中。鸡生蛋、蛋再生鸡的因果关系不是刑法意义上的因果关系。

二、公诉机关据以指控被告人殷不认真履行职责的文件不能成为认定其构成玩忽职守罪的法律依据。

起诉书认定被告人殷不认真履行职责并构成渎职犯罪主要依据是省、市税务局制定的《辽宁省地方税务局税收管理员制度》、《锦州市地方税务局贯彻落实<税收管理员制度>实施办法》和《锦州市地方税务局税收管理员工作规程》等。是不是这些规定里的所有“职责”都可以作为追究税务干部构成玩忽职守罪的依据呢?很显然，是不能作为依据的。那么，怎样的“职责”才能作为追究税务干部构成玩忽职守罪的依据呢?这里所指的“职责”是刑法意义上的“职责”。而刑法又是处罚最严厉的法律，其处罚将影响一个人的一生。因此，我们在认定“职责”时，必须慎之又慎。

《中华人民共和国立法法》规定：只有法律才能设定犯罪，并对有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的立法做了极其严格的限制。因此，从法理上来讲，刑法意义上的“职责”应当以《立法法》所列举的法律、法规、规章为准，而不是任意的以某些规范性文件甚至普通不规范文件为准。而在目前检察机关认定玩忽职守罪的过程中有很多都是依据税务部门的内部规定来追究税务人员的玩忽职守行为的，这是没有法律依据的。正像最高人民检察院和国家税务总局联合发布的《联席会议纪要》所指出的“不能笼统和简单地把税务机关内部的工作规定作为认定税务人员渎职犯罪的依据”。

2014年2月21日锦州市地方税务局下发了锦地税【2014】10号文件——《锦州市地方税务局关于印发<规范性文件清理结果目录>的通知》，清理的规范性文件中就有《关于印发<锦州市地方税务局征管模式总体设想>的通知》中的附件——《锦州市地方税务局贯彻落实<税收管理员制度>实施办法》和《锦州市地方税务局税收管理员工作规程》。这说明，这两个文件对于地方税征管来说并不重要，是可有可无的，不是法定职责。如果是法定职责的话，锦州市地方税务局能对其清理并使之失效吗?如果是法定职责的话，那被确定失效后税收征管秩序是会出现混乱的，但现在没有。

三、由于政策和现有征管条件的原因，一般税务人员尚难完全达到地方税务机关规定的要求。

据被告人殷所在单位——锦州市太和区地方税务局介绍，近几年来，国家税务总局一再强调税务系统的职能转变，尽量减轻纳税人和基层税务机关的负担，所以对于税务人员对企业的检查一再加以严格限制，强调“能不进户的，或者可进可不进的，均不进户”，特殊情况需要进户的，应履行审批手续。税务机关各部门开展工作应首先利用税收征管信息以及第三方信息进行查询、核实、分析，尽量减少进户执法的次数，强调服务和事后监管、处罚。这种职能的转变是对以前我们税务执法理念的一种颠覆性改变，这就使得税务管理人员在工作中不得不蹑手蹑脚、小心翼翼，否则就可能会遭到投诉。尽管省局和市局制定有《税收管理员制度》、《<税收管理员制度>事实办法》和《税收管理员工作规程》等，但是这些制度因为税务系统职能转变的原因已经不再适用。省局和市局正在根据国家税务总局的要求对这些制度进行清理，平时工作时已不再要求执行这些制度。

税务系统目前收税任务重，人员少，工资低，大家怨声载道。尤其是税务管理员，他们工作在最基层，每人管户至少几百户，如果采取“保姆式”的监管办法“在现有征管条件下，一般税务人员尚难完全达到规定要求”，主要靠纳税人诚信纳税和事后的监管和稽查。根据锦州市太和区地方税务局出具的证明材料，殷业鹏管户415户。如果他检查一户用一天的时间，除去节假日，也要检查二年;如果他两天检查一户，就得需要四年多才能检查完毕。即使全部检查一遍，检查过的纳税企业可能又出现了虚开发票和逃税的情况，因为企业是自开发票、自主申报，税务专管员无法对几百户企业的每一笔业务都进行检查。因此，检察机关按省、市两级地税局制定的制度苛求税务管理员，把防止虚开发票和逃税的责任都强加在基层税务管理员身上即无法律依据也不符合现实情况。

另外，本案具有一定的特殊性，涉嫌虚开发票犯罪的两名犯罪嫌疑人均为锦州市地税系统的干部，因为他们熟悉税务系统的工作流程和服务程序，所以使得他们的犯罪行为相对更加隐蔽，发现起来也相对困难。

四、殷所在单位没有贯彻执行有关文件是锦州市部分劳务公司发生虚开发票和按差额纳税的外在原因。

1、2005年2月24日，为了贯彻落实《财政部、国家税务总局营业税若干政策问题的通知》(财税【2003】16号)，辽宁省地方税务局下发了辽地税发【2005】15号文件——《关于贯彻财政部国家税务总局营业税若干政策问题的通知》。该文件解决了“劳务公司”其经营范围为劳务介绍，且公司与劳动力之间不签订用工合同，按“服务业—代理业”税目征收营业税的问题，也就是不实行差额纳税。但是当时太和分局的相关领导和部门负责人阅完此文件后没有向下传达，也没执行。

2、2012年8月3日锦州市地方税务局下发了《锦州市地方税务局关于加强对劳务派遣机构征缴社保费有关问题的通知》——锦地税发【2012】44号文。该《通知》规定，对营业范围包括“国内劳务派遣业务”各类公司(劳务派遣公司、劳务服务公司、人力资源等)进行一次全面的清理整顿。各征收局从收到本通知之日起停止向营业范围包括“国内劳务派遣业务”的各类公司供应辽宁省地税统一发票。要求公司填写《劳务派遣机构缴纳税费情况审核表》，对依法缴纳税费的经征收局审核，报市局社保处审批后，方可供应发票。但当时太和地税局认为“市局为了完成社保收费任务，以不交社保费就不允许企业领取发票要求，无法律依据，也违反《发票管理办法》关于纳税人领取发票的条件规定，如果这样做的话，企业肯定会有意见，甚至会出现上方、行政复议的情况发生，所以，我局没有向管理员传达这个文件，管理员也也不知道市局有这个文件要求”。

如果殷所在单位能够执行以上文件规定，那不管是金信达劳务公司还是金利达劳务公司既不能按差额纳税，也会尽最大可能避免虚开发票(当然也不是绝对的)。因为这两个劳务公司均达不到上述文件规定的要求。

五、鲁占祥和沈莺涉嫌虚开发票一案的线索是殷发现并上报的，为案件侦破赢得了时间、避免了国家税款损失的扩大。

如前所述，发现违法犯罪现象总要有一个过程。因管户太多，税收管理员不可能在很短的时间内就能发现纳税人的违法行为并立即避免所有的税收损失，纳税人的违法行为也必须得经过一个相当长的时间和过程才能表现出其规律。殷作为金信达和金利达公司的税管员也只有一年左右的时间，在他发现这两个公司申报税额和发票额严重不符后即开始找鲁占祥约谈，感觉情况严重后即主动向主管领导汇报并及时收缴了剩余发票。同时于2013年12月18日向锦汤分局和太和区地税局写出了《关于锦州金利达劳务服务公司纳税情况的报告》，后又根据局领导安排与李慎欧共同调查了相关情况并向太和区地税局提交了《关于追缴锦州金利达劳务服务有限公司应缴税款的建议报告》、向企业下达了《责令限期改正通知书》。之后，太和区地税局将案件移交锦州市地方税务局稽查局，稽查局又将案件移交公安机关。太和区地税局根据殷业鹏的建议部署并开展了对自开发票企业及劳务服务公司的税收检查工作。

检察机关对殷立案侦查在锦州市地税系统产生了很大的负面影响，大家感觉无所适从，不知道这税收该怎么管了。以后再发现涉税违法现象，大家是向上级反映还是不向上级反应呢?向上级反映就可能像殷一样存在进监狱的风险，不向上级反映还怕国家税款受损失。大家都说殷自己把自己送进了监狱，这是把抓小偷的当贼处理了。

六、被告人殷有着良好的履历，在单位表现优异;虽然在工作中也存在不尽完美之处，但是情有可原，属于现行税收征管体制中存在的普遍想象，没有达到需要刑法调整的程度。

据太和区地税局介绍，殷自1995年8月从部队转业到锦州市太和区地方税务局工作至今表现的还是非常优秀的。他为人正直、任劳任怨、勤勤恳恳，多次荣获“局先进工作者”称号。作为一名转业干部，他没有经过系统的税收业务培训，但是通过刻苦学习他不断地提高了自己业务水平。当然，我们也承认，他在业务上还不够精通，在工作中也有许多做得不到位的地方。尤其是各级地方税务机关关于税务专管员的制度多如牛毛，一个税务专管员要想面面俱到地对数以百计的纳税企业都全面落实，不仅殷做不到，任何一个税收专管员也都做不到。加之国家税收政策和对税管员要求的不断调整，即使是税专毕业的人也得不断地学习和提高。如果不是他耿直无私地向局里反映金信达和金利达两个公司的涉税违法线索，在现有征管条件下可能至今还不能发现这两个公司的违法事实。

殷向局里反映金信达和金利达两公司涉税问题后，鲁占祥等人便开始对殷业鹏使用各种卑劣手段。先是几次向殷业鹏行贿进行收买，被殷业鹏严词拒绝后又开始匿名举报、甚至电话恐吓，最后又向检察机关诬告陷害，疯狂地进行报复。作为军人出身的殷业鹏本以为组织上会为他伸张正义、保护他，可是他万万没有想到会遭到检察机关的立案查处。当辩护人在看守所会见殷业鹏时，每每谈及此事，殷委屈的泪水便夺眶而出。真是让亲者痛仇者快啊!

刑事司法是具有谦抑性的(也称必要性)，就是说，在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。本案中，如果说殷在工作中存在一些疏漏，按着《联席会议纪要》的精神应“由税务机关作内部行政处理”，也达不到动用刑事手段进行处罚的程度。英国哲学家边沁有一句名言“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重”，这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学依据。故而，那种将公民的一般违规、违法行为动辄认定为犯罪的司法取向并不可取，权力谦抑才能树立执政权威。

在我国，因为受政治斗争思想的影响，长期以来形成了“宁有罪不无罪，宁重判不轻判”的司法观念，似乎只有这样司法人员才是革命的，才能保全自己。可是殊不知，所有冤假错案无一不是在这种错误观念的指导下形成的。因此，最高人民法院常务副院长沈德咏2013年5月6日在《人民法院报》发表题为《我们应当如何防范冤假错案》的署名文章。文章称，思想上要进一步强化防范冤假错案的意识，要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。

综上，辩护人认为，被告人殷是无罪的，望人民法院依法宣告被告人殷无罪。2015，法治中国，我们有更多期待!

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