【提要】本案是由于为开立信用证而产生的合同履行争议案件。2005年2月，申请人与被申请人签订电解铜买卖合同，被申请人(买方)，从2005年3月到12月在有舱位的情况下每月向申请人(卖方)购买 “A”级电解铜10l000吨;合同签订后，在履行该合同7、8、　9、10月份的交易中双方发生了纠纷。申请人以被申请人不依约履行开立信用证义务等为由请求损害赔偿并终止执行七至十月份期限内的交货。仲裁庭经庭审查明：被申请人在履行2005年7、8月份合同义务时未能按合同的约定开立信用证，后申请人多次请求被申请人开立信用证，但被申请人均未履行其开证义务;另外，7、8月份货物的港口费用和入库费用，分别为7月份人民币87l916.76元，8月份为人民币83l343.94元，与被申请人点价比较，差价损失分别为7月份267l250美元，8月份为500l000美元。仲裁庭认为：关于违约责任的认定，被申请人到期不开立信用证的行为已违反了涉案合同的规定，构成违约，应承担违约责任。关于违约损失赔偿，除7、8月份差价损失应当予以赔偿外，由于被申请人未开立信用证，致使该两　批货滞留在港口，必然会产生相应的港口费用和入库费用，该费用的支出应是合理的、真实的，亦应予确认，申请人应向被申请人支付的金额为人民币6l222l397.5元;对于申请人要求被申请人承担开立信用证的利息的请求，鉴于上述货物差价损失赔偿中包含了对申请人销售利润的赔偿，而在确定赔偿权之前一般也不应再计利息损失，故对申请人此项请求不予支持;对于申请人要求被申请人赔偿9、10月份货物的BACK和PREMIUM损失，因合同已解除等原因，故不予支持。

【关键词】　货物买卖 信用证开立

中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)上海分会根据申请人××金属国际有限公司(被反请求人，以下简称申请人)与被申请人××实业发展有限公司(反请求人，以下简称被申请人)，于2005年2月21日签订的电解铜买卖合同(以下简称合同)中的仲裁条款，以及申请人于2005年11月提交的书面仲裁申请，受理了上述合同项下的电解铜买卖合同争议仲裁案。

仲裁委员会根据《仲裁规则》规定成立以××为首席仲裁员，××和××为仲裁员的仲裁庭，审理本案。仲裁庭于2006年3月20日在上海开庭审理本案。申请人与被　申请人均委派仲裁代理人参加了庭审。庭审中，双方均就本案事实　和法律问题作了口头陈述和辩论，就所提交的所有证据材料进行了质证，回答了仲裁庭的庭审调查提问，并进行了最终陈述。　庭审后，双方提交了最后陈述，仲裁委员会进行了转交。

仲裁庭于2006年8月18日作出本裁决书。

现将本案案情、仲裁庭意见以及裁决内容分述如下：

一、案　情

2005年2月21日，申请人××金属国际有限公司与被申请人××实业发展有限公司签订了××电解铜买卖合同。合同约定：被申请人(买方)向申请人(卖方)购买伦敦或上海金属交易所注册的“A”级电解铜10l000吨，从2005年3月到12月在有舱位的情况下每月1l000吨;交付条件为成本、保险加运费(CIF)班轮条件(LT)和/或成本、保险加运费(CIF)中国上海集装箱堆场(CY)，由卖方选择;定价期为买方有权从卖方收到定金或可接受的信用证起至装船月最后一个工作日期间对未知市场定价，但需得到卖方同意;买方须告知卖方关于已定价的货物数量，以后的结算就以该定价或相互约定的价格为基准;每1l000吨电解铜的价格为伦敦金属交易所的现货结算价，或按买卖双方相互约定的铜价调整期至装船月第三个星期三的价格，或交割日至装船月最后一个工作日的现货价加每吨115美元升水。如果市场价与临时付款金额或信用证金额加上买方预付的定金持平或超出，则买方应在收到卖方通知后二个工作日内修改信用证以增加该信用证金额或追加(汇付)定金以补足该差额。　否则，卖方有权在任何时候对合同货物定价;但卖方在运用酌处权对合同货物定价时，应尽可能使该价格与(基于信用证金额的)临时付　款金额加上任何定金后的金额相近;定金条款约定，每月1l000吨电解铜定金为人民币1l200l000.00元，该定金在卖方收到信用证或收到足额货款前的任何时间应能覆盖伦敦金属交易所三个月铜价调整期至现货价和买方定价之间的差额。如果该初始定金不能充分覆盖　上述差额，则卖方有权要求买方在一个工作日内汇付追加定金补足该差额，否则，买方将承担所有损失，且卖方保留向买方提起由此产　生的额外损失的索赔权。支付条款约定，付款方式由买方选择，但需　经卖方同意，信用证最迟须在承运船预抵卸货港前15天开具等。合同还约定了货币、重量、产权、质量争议、重量争议、不可抗力条款。

在履行7、8月份的电解铜交易中，由于市场价格变化，进口出现严重亏损等原因，被申请人不依约履行开立信用证义务。涉案合同项下2005年9月份的货物由于舱位原因推迟在10月份执行，2005年10月17日，申请人安排了9月份货物并通知被申请人开立信用证。2005年10月26日，申请人安排了10月份货物后将船期通知被申请人，并要求其按合同规定开立信用证。2005年11月18日，申请人安排了11月份货物后将船期通知被申请人，并要求其按合同规定开立信用证。但被申请人仍不依约履行开立信用证义务。2005年10月12日，被申请人向申请人表示：涉案合同剩余的执行批次货物的点价期，将以贵司交付七、八月批次货物的下一个月开始，逐月顺延。”被申请人这个意见即无视合同的约定，又无视其不依约开立七、八月批次货物的信用证及因此给申请人造成巨大经济损失的基本事实，其目的是要将此作为拒开九、十月及以后批次货物的的信用证的“理由”。

为此，申请人依据买卖合同中的仲裁条款，向仲裁委员会提起仲裁申请。

申请人仲裁请求如下：

1.请求裁决被申请人应赔偿因违约给申请人造成的损害人民币8l718l766.41元。

2.请求裁决终止执行七至十月份期限内的交货。

3.请求裁决被申请人承担本案全部仲裁费。

被申请人提出答辩意见如下：申请人主张被申请人违约不成立，经济损失事实不清楚，损失的具体内容及计算依据不明确，被申请人无法进行针对性的答辩。此外，申请人声称2005年9月份和10月份均遭受了BACK损失和PREMIUM损失，但却没有明确阐述该两　种损失的性质及其计算依据。申请人对于其主张的损失，未能提供任何证据予以证明。因此，申请人的主张不应得到支持，请仲裁庭驳回申请人的仲裁请求。

申请人拒绝交付7、8月份货物构成违约，应赔偿被申请人因此遭受的损失。申请人屡次严重违反涉案合同的约定，导致被申请人无法实现签署该合同的目的，被申请人已通知解除涉案合同。申请人拒绝交付7、8月份货物构成重大违约。申请人在履行涉案合同项下9、10月份交易时继续存在重大违约行为，导致被申请人无法实现涉案合同项下目的，故被申请人有权自行解除合同，且无需向申请人承担任。申请人要求被申请人赔偿经济损失没有合同及事实依据。

据此，被申请人提出了如下反请求：

1.申请人应赔偿因违约给被申请人造成的经济损失人民币6l391l809.09元。

2.确认解除涉案合同项下2005年9月、10月、11月、12月份交易。

3.申请人返还被申请人交付的点价保证金人民币125万元。

4.申请人承担被申请人为参加仲裁所支付的律师费。

5.申请人承担本案仲裁费。

针对被申请人的仲裁反请求，申请人提出答辩意见如下：被申请人提出申请人拒绝履行涉案合同项下7、8月份交货义务的主张没有事实根据，被申请人未依约开立7、8月份货物的信用证是其不能受领7、8月份货物的根本原因;被申请人要求申请人赔偿经济损失的理由不成立。被申请人要求确认解除合同项下2005年9月至12月份交易的理由不成立，其行为违反了合同约定和法律规定。由于被申请人不依约履行开证义务，应赔偿因其违约行为给申请人造成的经济损失。故被申请人以没有已点价的交易为由，要求申请人返还保证金人民币125万元的理由不成立。被申请人支付的律师费和仲裁费应当自行承担。双方履行涉案合同项下7月份的交易开始的时间在7月初，履行8月份交易开始的时间在8月份。被申请人主张2005年9月2日申请人才通知7、8月份货物到港日期的说法不实;　7、8月份货物经双方协商同意，已经由申请人于9月2日重新指定货物，据此认为双方应从2005年9月2日开始履行各自义务的说法同样亦不符合事实。

二、仲裁庭意见

(一)关于本案的适用法律

双方在本案的销售合同中明确约定，除非另有约定，《2000年国际贸易术语解释通则》适用于本合同及买卖双方的任何争端或索赔。在本案仲裁程序进行中，双方又分别引用《合同法》来阐述自己的观点，并据以支持自己的仲裁请求，主张合同权利。仲裁庭有理由相信，双方对以上两项法律适用事项的意见是一致的，没有分歧。因此，根据当事人意思自治的原则，仲裁庭认为，本案除了应当适用《2000年国际贸易术语解释通则》外，还应当适用中华人民共和国法律。

(二)本案的违约责任的认定

涉案合同系由双方当事人自主协商签订，双方均应按合同的约定履行合同义务，行使合同权利。该合同也是分清和认定当事人违约责任的重要依据。

仲裁庭经过开庭审理，认定申请人所主张的下述事实，即被申请人在履行2005年7、8月份合同义务时未能按合同的约定开立信用证。根据涉案合同约定，为进行7月份1l000吨电解铜交易，被申请人最迟应在8月13日前开立信用证，但其未开立。此后申请人又先后于8月17日、8月30日、9月2日、9月7日、9月8日发传真要求被申请人开立信用证，其仍未开立。为进行8月份1l000吨电解铜交易，被申请人最迟应在9月3日前开立信用证，但其也未开立。此后，申请人先后于8月30日、8月31日、9月2日、9月7日发传真要求被申请人开立信用证。但是被申请人均未按约履行开立信用证的义务。据此，仲裁庭认为，被申请人到期不开立信用证的行为已违反了涉案合同的规定。

仲裁庭还查明，由于被申请人一直未开立信用证，并且又没有在近期付款的表示，于是双方就处置该2l000吨电解铜进行了协商。申请人为此于9月9日传真通知被申请人于9月9日北京时间17： 00前支付美元20万或等额人民币，由申请人代办2l000吨货物LME交仓手续，并提出如在9月9日申请人仍未收到上述款项，申请人视同被申请人单方面违约，申请人保留进一步追索的权利。但是，被申请人到时并未按此办理。申请人在收款和交仓不能，又遇LME铜价在9月12日出现下跌的情况下，于9月16日对该批货物进行了卖出保值。

仲裁庭注意到，在9月9日之前，对于被申请人未能按约开立信用证，申请人尚未提出违约追究的主张，而在9月9日提出追究违约主张后，被申请人仍不及时补救———或者按申请人要求支付交仓费，或者立即支付货款，应当认定被申请人已构成违约。由于被申请人的不支付行为，丧失了市场价格下跌前避免风险的时机。申请人此后处理该批货物的行为，应当认为是被申请人违约后，申请人为防止损失扩大而采取的措施。由此造成的损失应当由违约方被申请人承担。被申请人在申请人已表示要追究其违约责任后，提出双方要按涉案合同的约定履行义务。仲裁庭认为，在被申请人既不可能恢复按合同约定期限付款，又不同意赔偿申请人处理货物造成损失的情　况下，提出此项要求没有法律依据，而且并不表明其有履约诚意，也不能减轻其违约应承担的责任。

关于本案合同解除问题。仲裁庭查明，虽然合同项下7、8月份部分未履行，但双方均认为余下的9、10月份等部分仍应履行。为此，申请人先后安排了9、10月份货物并通知被申请人开立信用证，而被申请人仍借故不予开立，故被申请人又构成违约。但是，被申请人却于2005年11月8日书面通知申请人，以申请人存在违约行为为由解除合同。仲裁庭认为，被申请人解除合同是缺乏事实依据和法律依据的，鉴于申请人并未依法律规定行使确认该解除行为无效，且申请人也在仲裁申请中请求裁决终止执行原7至9月份的交货，也即解除合同，因此宜确定本案合同已自申请人收到被申请人通知时起被解除。据此，对申请人要求终止执行7至10月份期限内的交货的仲裁请求以及被申请人要求确认解除合同项下9至12月份交易的仲裁反请求均予认可。鉴于涉案合同已经解除，且申请人在其仲裁请求中亦主张在其要求的损失赔偿中扣除人民币125万元，故被申请人要求申请人返还其已交付的点价保证金人民币125万元的仲裁反请求予以支持。但是被申请人以申请人拒绝交货为由，要求　申请人承担违约责任，赔偿经济损失，基于前文的分析，仲裁庭认为，被申请人的理由不能成立，仲裁庭不予支持。

(三)关于违约损失赔偿

仲裁庭对申请人所主张的损失赔偿经逐项审查，结论如下：

1.7、8月份货物的港口费用和入库费用，分别为7月份人民币87l916.76元，8月份为人民币83l343.94元。由于被申请人未开立信用证，致使该两批货滞留在港口，必然会产生相应的港口费用和入库费用，该费用的支出应是合理的、真实的，应予确认。

2.7、8月份货物卖出保值，与被申请人点价比较，差价损失分别为7月份267l250美元，8月份为500l000美元。仲裁庭认为，合同一方因对方违约，采取积极的措施防止损失扩大，并不限于某种特定的方式，且合同也未约定何种方式，只要按常理判断是合理的，正当的就应予认可。就本案实际情况看，申请人采用期货卖空保值的方法并无不妥，应予确认。且申请人提供的相应的期货信息材料与期货成交单证，已能够起到证明损失的作用，也应予确认。鉴于申请人仲裁请求是按照汇率8.11，折算为人民币的价格，仲裁庭对此予以确认，申请人应向被申请人支付的金额为767l250美元×8.11=人民币6l222l397.5元。

3.7、8月份货物申请人进口时开立信用证承担的利息。鉴于上述货物差价损失赔偿中包含了对申请人销售利润的赔偿，而在确定赔偿权之前一般也不应再计利息损失，故对申请人此项请求不予支持。

4.9、10月份货物的BACK和PREMIUM损失，考虑到7、8月份货物的处理后，合同处于实际被解除的状况，且被申请人于11月8日提出合同解除后，申请人也未表示异议，也能反过来证明前述实际解除状况。故，在此种情形下，申请人有充裕的时间预作准备，对拟履行的9、10月份交货适当处理，防止损失甚至获利。因此对申请人的此项仲裁请求，仲裁庭不予支持。

5.关于被申请人的律师费损失以及仲裁费用的承担。考虑本　案的实际情况以及申请人提出的仲裁请求和被申请人提出的仲裁反请求的支持情况，仲裁庭认为，本案被申请人的律师费应由其自行承担;仲裁请求部分的仲裁费，由申请人承担30%，被申请人承担70%;仲裁反请求部分仲裁费由被申请人承担90%，申请人承担10%。

三、裁　决

(1)被申请人应向申请人偿付港口费用和入库费用人民币171l260.70元;

(2)被申请人应向申请人偿付货物处理损失767l250美元，折合人民币6l222l397.5元;

(3)确认解除涉案合同项下2005年7、8、9、10、11、12月份交易;

(4)申请人应返还被申请人交付的保证金人民币125万元;

(5)本案仲裁费由申请人承担30%，被申请人承担70%;

(6)本案反请求仲裁费由申请人承担10%，被申请人承担90%;

(7)驳回申请人其他仲裁请求;

(8)驳回被申请人其他仲裁反请求。

本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。

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