上诉人（原审原告）张博，男，1986年6月16日出生，汉族。

委托代理人段学聪，河南泰豫恒律师事务所律师。

委托代理人王辉，河南鼎德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司。

法定代表人殷勇杰，该公司总经理。

委托代理人赵英，河南金学苑律师事务所律师。

委托代理人李春雨，该公司员工。

上诉人张博因与被上诉人中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司（以下简称移动公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第1324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张博及其委托代理人段学聪、王辉，被上诉人移动公司的委托代理人赵英、李春雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张博于2014年4月1日诉至郑州市金水区人民法院，请求判令被告：1、停止擅自增加“动感短信包”项目的侵权行为并返还原告所支付的“动感短信包”费用50元；返还因强制原告消费的“无条件呼叫转移”费用87元；2、赔偿原告经济损失500元，精神损失费1元；同时向原告在全国性媒体醒目位置进行公开书面道歉；3、本案一切诉讼费用由被告负担。

原审法院经审理查明：原告自2011年开始使用被告所运营销售的移动手机号码（1359XXXX499）。从2013年6月份起，被告收取原告的“动感短信包”业务费用，每月5元。从2014年1月起，被告收取原告“呼叫转移”费用87元，转接入号码1861XXXX069，该号码也系原告使用。被告方提交的业务记录查询页面截图显示号码（1359XXXX499）于2013年6月10日通过短信营业厅开通“动感短信包”，操作工号为YZZZZKZDX。被告网上营业厅呼叫转移业务使用教程显示，呼叫转移可通过手机编码方式设置，也可根据手机的菜单方式进行设置。原告称2014年2月发现被告扣“动感短信包”业务费用。

原审法院认为，从2013年6月份起，被告收取原告的“动感短信包”业务费用，每月5元。2014年2月原告对此提出异议，间隔9个月，被告提供了该业务开通查询记录截图，故原告称被告擅自增加“动感短信包”项目，证据不力，不予认定。呼叫转移可通过手机编码方式设置，也可根据手机的菜单方式进行设置。原告转接入号码1861XXXX069也系原告使用，从通话清单、呼转通话时间等因素综合判断，确认原告使用了呼转业务。被告收取原告相关费用，不违反法律规定。综上，原告要求判令被告停止擅自增加“动感短信包”项目的侵权行为并返还原告所支付的“动感短信包”费用50元、返还强制消费的呼叫转移费用87元、赔偿原告经济损失500元、精神损失费5000元、书面道歉等诉讼请求，证据不力，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告诉讼请求。案件受理费250元，由原告负担。

宣判后，张博不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误，自2013年6月至今，被上诉人收取上诉人每月5元的“动感短信包”，未向上诉人提供信息服务经营者的名称，且未注明“代收费”字样，侵犯上诉人的知情权及自主选择权；2、一审法院举证责任分配有失公允，上诉人所提交的证据已证明被上诉人的违规行为造成上诉人损失，而被上诉人未提供信息服务定制记录原始数据以证明其未实施侵权行为，且一审法院未对被上诉人提交的“业务开通记录查询截图”进行审查而予以采信，有违公正；3、一审法院适用法律错误，本案系侵权纠纷，上诉人一审诉求中涉及赔偿经济损失共计638元，一审法院依据已失效规定收取本案诉讼费250元，与法不符。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，更正一审法院对案件受理费的收取，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人移动公司辩称：一审认定事实清楚，证据确凿，对举证责任的分配及认定合法公正，上诉人的上诉理由与原审诉求大部分无关，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

为支持其上诉请求，上诉人张博在二审中提交了四组新证据：1、2014年8月至2015年2月上诉人7个月的通信消费历史账单，证明动感短信包信息业务服务关系存续；2、金水区法院缴费通知书一份和案件受理费收据两张，证明收取上诉费违规和一审判决中5000元的精神损失费与事实不符；3、法律法规两份，《信息服务类用户申诉调查处理实施细则》及《关于规范短信服务有关问题的通知》，结合证据1证明一审时被上诉人所称被上诉人的业务操作流程保存期为五个月的错误解释，应是业务服务关系终止后的五个月而非开通后的五个月；4、新闻报道两篇《谁动了他的动感短信包》及《手机话费藏猫腻》，证明一审庭审笔录未记载真实情况。

对上诉人张博提交的上述证据，被上诉人移动公司质证意见为：对证据1真实性及证明目的均无异议，上诉人在办理后未取消，定制在延续；对证据2真实性无异议，证明目的有异议，不能证明金水区法院违规收费，5000元精神损失费可能是笔误；证据3仅仅是规则，非法律依据，且《信息服务类用户申诉调查处理实施细则》是关于投诉的处理规则，本案中被上诉人未接到投诉，该份细则系2006年制订，是否修改无法确定；证据4是新闻报道，《谁动了他的动感短信包》是本案的相关报道，不能说明任何问题，庭审笔录经双方签字确认，庭审情况应以庭审笔录为准，《手机话费藏猫腻》与本案无关。

针对上诉人张博提交的上述4组证据，根据双方质证意见，结合本案具体案情，本院认证如下：1、通信消费历史账单，与本案有关联性，且被上诉人对真实性无异议，本院予以采信；2、缴费通知书及案件受理费收据，真实有效，本院予以采信；3、《信息服务类用户申诉调查处理实施细则》及《关于规范短信服务有关问题的通知》系部门规章，且与本案事实有关联性，本院予以采信；4、新闻报道不能证明其证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明，上诉人张博在其向一审法院提交的起诉状中诉讼请求部分第2条列明“判令被告赔偿原告经济损失500元、精神损失费1元……”。其他的事实与原审法院查明事实一致。

本院认为：一、本案中，被上诉人移动公司自2013年6月起，针对上诉人张博使用的移动手机号码1359XXXX499，向其收取每月5元“动感短信包”业务费用，对此，上诉人张博主张从未主动开通此项业务，系被上诉人移动公司擅自增加。被上诉人移动公司作为短信业务提供者及专业的电信服务运营商，依法依规应当保存并提供信息服务定制、使用等记录，被上诉人移动公司在一审中虽提交“业务开通记录查询截图”，但不能证明开通该项业务经过了上诉人张博的申请与确认，故应当承担举证不能的不利后果，上诉人张博关于要求被上诉人移动公司停止“动感短信包”业务并退还其支付费用50元的诉讼请求，应当予以支持。

二、被上诉人移动公司提交的上诉人张博手机通话详单显示，上诉人张博在2014年1月至2014年3月期间，曾使用呼叫转移业务，转接入号码1861XXXX069也系其本人使用，一审法院认定被上诉人移动公司收取相关费用合法，且未支持上诉人张博要求返还“无条件呼叫转移”费用87元的诉讼请求，合理有据，并无不当。另上诉人张博要求被上诉人移动公司赔偿其经济损失500元、精神损失费1元、书面道歉等诉讼请求，无相关证据支持，一审法院对其该项诉讼请求未予支持，亦无不当。

三、本案诉讼标的为638元，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，本案诉讼费应为50元，上诉人张博关于一审法院收取诉讼费250元错误的上诉理由成立，本院予以采纳。

综上，上诉人张博部分上诉理由成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持。原审法院认定事实基本清楚，实体部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第1324号民事判决。

二、被上诉人中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司于本判决生效后十日内取消在上诉人张博使用的手机号码（1359XXXX499）上开通的“动感短信包”业务。

三、被上诉人中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司于本判决生效后十日内向上诉人张博返还收取的“动感短信包”业务费用五十元。

四、驳回上诉人张博其他诉讼请求。

如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各50元，分别由上诉人张博负担40元，被上诉人中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　钟晓奇

代理审判员　　张林利

代理审判员　　王明振

二〇一五年四月二十三日

书　记　员　　汪　静

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