刑事辩护词

尊敬的审判长、审判员：

福建南州律师律师事务所接受本案被告人张某某的委托，指派我担任其辩护人，现在我依据庭审查清的事实和法律规定发表以下辩护意见，望法庭考虑和采纳：

一、起诉书指控的被告人犯罪事实不清，证据不足。《刑事诉讼法》第一百三十七条规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明：(一)犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确;(二)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人;事实清楚，既包含定罪的事实，又包含量刑的事实。起诉书关于被告人量刑方面的事实并没有查清。起诉书只是简单描述被告人张某某驾驶载有七匹狼、云烟等品牌假烟的货车欲返回云霄县城，行驶至厦门集美高速路段时，车辆出现故障。2012年7月1日凌晨1时，又孙莫某、杨某某驾驶车对该货车进行施救，当闽号车拖着闽C号货车行驶至国道324线九湖镇百花村路段时被当场查获。起诉书并没有查明被告人是受谁的指使，从哪里运输假烟到云霄去?在闽号货车出现故障后，被告人是怎样与孙莫某、杨某某取得联系，后经对方许可进行拖车的。这些情节在某某市公安局的起诉意见书均有体现，有助于查明被告人的量刑事实，但起诉书只字未提。从证据上看，就被告人没有烟草专卖零售许可证与烟草专卖品准运证这方面的证据，公诉机关也没有进行举证，属于证据不足。

二，侦查机关并没有将全部的证据材料移送审查起诉。在卷宗的42到43页，证人杨某描述：那个车主有交给你们公安人员一把闽C号货车车厢的锁匙来打开后车厢的铁锁，在那个车主身上还有二部通话用的手机以及一些计有云烟等字样的票记，另外在闽C号车的驾驶室内还查扣有一卷标有“某某”的票记等物品。这在卷宗50 页，在证人许某某的证人证言中有同样内容的描述，两者可以相互印证。被告人的两部手机的通话记录很清楚地记录案发前一天至案发当天，被告人张某某怎么样与云霄人方某某取得联系的，以及许某某怎么样与被告人取得联系并施救的。“某某”字样的票记也是记录这批货收货人的信息。这些证据都是有助于查清被告人的量刑事实。遗憾的是，这些证人所描述的证据，并没有随案移送。

三、从本案卷宗材料可以看出操纵并指挥被告人张某某进行运输假烟的活动确有其人，本案有其他应当追究刑事责任的人没有到案。被告人张某某在前几次笔录都提到是受一名云霄人外号叫“某某”的雇佣从事运输假烟。且在闽C 号货车欲返回云霄县城，行驶至厦门集美高速路段时，车辆出现故障时，被告人张某某及时将情况向某某进行了汇报，某某在听完被告人张某某的汇报后才电话联系负责拖车调度的许某某，让许某某派车对被告人张某某的货车进行施救。在卷宗的55页，许某某是这样描述的，大约2012年6月30日晚11时许，我接到一个要求施救的电话，说是到厦门拖一部空车到云霄县城，运费说好是1600元，于是那个打电话要求施救的人就告诉我货车司机的手机号码：(被告人张某某的工作号码)让我直接联系司机。在卷宗56页的一个问答，问：那要求施救的人与货车司机是同一个人吗?许某某回答：肯定不是，声音不一样。被告人的供述与证人许某某的证词能更相互印证。从该份证人证言可以看出，起诉书遗漏了应该追究刑事责任的人。再者，按照《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，明知他人生产、销售、经营烟草制品，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。共犯，是两个人共同犯罪，运输假烟本身并不能单独构成非法经营罪，而起诉书认定被告人单独作案，显然与相关司法解释相悖。

四、关于定罪问题，基于本案的事实，公诉机关对被告人以非法经营罪起诉是错误的，被告人在本案中只构成销售伪劣产品罪。

生产、销售假冒伪劣卷烟制品不成立非法经营罪。

1、从立法目的、文义理解等方面分析，二者的犯罪客体不同，销售伪劣商品罪的犯罪客体是国家对产品质量的监督管理，非法经营罪的犯罪客体是工商市场管理秩序，制裁的对象不同，非法经营不应包括伪劣产品，对于生产、销售伪劣卷烟制品的行为不应认定为非法经营罪。

2、从法律条文的文义分析，我国刑法条文在对犯罪对象的立法表述中，都是指真实的物品，而非假冒伪劣物品。如在对走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法买卖枪支罪的表述中，毒品、枪支等都是真实有效的毒品、枪支，而非假的毒品、枪支。如行为人贩卖明知是假的毒品、枪支而仍予以非法出售的，则其行为不构成贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪。因此，从文义上理解，刑法规定的非法经营罪中的专营专卖物品应属货真价实的物品，而非伪劣商品。

3、再次，从逻辑学角度分析，虽然我国刑法对非法经营罪进行规定时，没有将专营专卖物品直接规定为货真价实的物品，但是根据逻辑学上真假关系的存在原理，法律对专营专卖物品的规定不可能同时存在真假二个关系的概念，故我们完全有必要将伪劣卷烟制品排除在非法经营罪中的专营专卖物品之外。

4、从法律文件的相关规定分析，《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》将假烟类案件适用法律分成了三类，即对生产、销售伪劣烟草制品的，明确规定应按刑法140条认定为生产、销售伪劣产品罪。对非法经营烟草制品的行为定义为"未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产经营许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，有情节严重的非法经营行为的情形的;认定为非法经营罪"《纪要》的这一分类适用法律规定，仅将质量上不属于伪劣产品的真烟草制品，列入非法经营罪的制裁范围，而将假冒伪劣卷烟制品排除出了非法经营罪的制裁对象之外。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在第一条中也是沿续了这一规定。

5、从法理分析，即使我们承认非法经营罪中的专营专卖物品包括伪劣产品，对于实施生产、销售伪劣卷烟制品的行为，也应认定为生产、销售伪劣产品罪而不能将之认定为非法经营罪。在生产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪行为中，生产、销售伪劣产品与非法经营之间的竟合关系，是一种法条上的竞合关系而非想象竞合关系。应当按照特别法优于普通法的处罚原则，认定为生产、销售伪劣产品罪。

6、即使按照竞合犯的从重处罚原则， 上述二罪的起点刑都是拘役，但是销售伪劣商品罪最高可至无期徒刑，比较而言，销售伪劣商品罪量刑高于非法经营罪。至于那种在两种罪中分段比较量刑而选择重罪名的作法，是错误的，违反了刑法的量刑原则，破坏了刑法实施的统一性和完整性，将出现在同一个案子中基于同一个犯罪事实但由于涉案数额不同而不得不使用两个罪名的情况。

五、即便被告人构成非法经营罪，其犯罪情节不应当被判定为特别严重。虽然刑法和有关司法解释均未对非法经营的情节含义做出明确规定，但从有关司法解释和其他的司法文件的规定来看，非法经营的数额和违法所得的数额大小，无疑是认定情节是否严重的重要依据。本案被告人只是受人雇佣从事运输，且违法所得仅仅是每个月2100元的工资，其违法所得的数额太小，不应判定为情节特别严重。

六、被告人运输假烟尚未进行交货被查获，尚未流入市场销售，应当属于犯罪未遂。非法经营罪的目的是出售，运输只是经营的一个阶段，只有到出售行为完成才产生社会危害结果。被告人在运输假烟卸货时被查获，尚未销售，应当属于犯罪未遂。二、法律上没有明确的补充条文规定在非法经营行为中具有生产、批发、零售、运输烟草制品的行为之一的，即构成既遂。相反，刑法对有些犯罪的既遂标准做了特别的规定，如刑法第二百四十条拐卖妇女、儿童罪，应以行为人是否实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童其中一种行为为标准，而不以被拐卖的妇女、儿童出卖为标准。因些，法律没有明确规定的情况下，应当具体案件具体分析。本案中被告人仅仅只是运输假烟并在卸货时被查获，其犯罪目的没有实现，单独的运输行为不构成非法经营的既遂。因此，被告人的行为只能认为是未遂。

七、被告人在本案中系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。

结合整个卷宗材料看，被告人张某某是以每个月2100元受雇于云霄人某某，驾驶由云霄人某某提供的货车为其搞假烟运输，被告人与云霄人某某系共同犯罪。在这过程中，被告人张某某只是赚取微薄的运输劳务费。其情形应当与云霄人“某某”为赚取高额利润铤而走险进行违法犯罪相区别，其犯罪作用较小，应当认定为从犯。

1、从被告人在共同犯罪所处的地位看，被告人张某某处于从属、被支配的地位。被告人张某某是赚取微薄运输劳务费，在选择运输何种假烟，运输多少假烟、运输假烟的目的地上，被告人没有丝毫的自主权，始终从属、受支配于他人。

2、从被告人在共同犯罪中的实际参与程度看，被告人只是参与了其中的运输环节且缺乏积极主动精神。

3、从被告人对潜在危害结果的发生所起的作用看，被告人张某某对非法经营烟草制品的社会危害结果发生作用较小。整个犯罪的过程，从犯意的形成到伪劣烟草生产销售环节，被告人张某某都没有参与其中，只是因为不懂法律，为赚取微薄运输劳务费，受人雇佣从事运输，其对社会结果的危害较其他另案处理的犯罪嫌疑人明显较小。

辩护人对被告人的量刑意见。

一、被告人张某某有犯罪未遂的法定从轻、减轻量刑情节

即便被告人无证运输烟草制品，构成非法经营罪，但其犯罪形态应属未遂。根据我国刑法第23条之规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定，对于未实施终了的未遂犯，造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的20%-40%;未造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的30%-50%。

二、从犯罪地位和作用看，被告人在共同犯罪中，犯罪作用较小，属于从犯。

福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定，对于共同犯罪，综合考虑各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实施行为等情况，确定从宽的幅度：(1)从犯，应当减少基准刑的20%-50%。犯罪较轻的，应当减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

三、从认罪态度看：被告人是初犯，偶犯、没有前科劣迹。文化程度低，法律意识淡薄。在侦查过程中被告人对自己的罪行供认不讳，并积极配合侦查机关逐项核对犯罪事实，认罪态度较好，今天当庭又再次表示自愿认罪，有明显的悔罪态度。根据《福建省高级人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)(以下简称量刑指导意见)常见量刑情节适用第15条规定，对于当庭自愿认罪的可以减少基准刑的10%以下。

综上所述，辩护人认为本案不属于情节特别严重，对被告人量刑应当在3年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内量刑，考虑到被告人张某某在本案中系从犯、初犯、偶犯、犯罪形态为未遂。且主观恶性较小，认罪态度较好，且被告人上有年迈的父母，下有两个未成年的幼子需要照顾，请求法院综合考虑上述因素，在维护法律尊严的前提下人性化适用法律，对被告人从轻、减轻处罚，给被告人一个改过自新、重新做人的机会。同时建法庭对被告人张某某适用缓刑。

以上辩护意见，敬请贵院予以采纳!

福建南州律师事务所谢海军律师

二○一二年十二月四日

备注;该案件被告人张某某最终判处缓刑，辩护起得良好的效果。

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