上诉人(原审被告)：刘应祥。

委托代理人：黄雪刚，贵州天合律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：张平桂。

委托代理人：殷大勇，甘肃金轮盛律师事务所律师。

上诉人刘应祥与被上诉人张平桂合伙协议纠纷一案，兰州市中级人民法院于2013年9月10日作出(2013)兰民一初字第49号民事判决后，张平桂、刘应祥均不服向我院提出上诉。我院于2014年5月16日作出(2014)甘民一终字第65号民事裁定发回兰州市中级人民法院重审，兰州市中级人民法院重审后于2014年10月13日作出(2014)兰民一初字第90号民事判决，刘应祥不服向我院提出上诉。我院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人刘应祥的委托代理人黄雪刚，被上诉人张平桂及其委托代理人殷大勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2010年3月22日，刘应祥(乙方)与马钦贤(甲方)签订《合作开发矿山协议书》一份，双方约定甲方将窑街鸿运矿石销售处永登中梁子南沟石英岩矿开采、破碎加工项目交给乙方施工，合作期限从2010年4月1日起至2015年3月31日止。之后，刘应祥与杨晓旭、龙文涛、龙金宇、吴康忠合伙经营该矿山开采业务。2011年3月14日，杨晓旭、龙文涛、龙金宇、吴康忠退出合伙，在双方签订的《退股合同书》中约定，由刘应祥退还龙文涛、龙金宇、吴康忠投入股金及生产资金645000元，退还杨晓旭投入股金800000元。

2011年3月22日，刘应祥(甲方)与张平桂(乙方)签订《协议书》一份，《协议书》载明：“经甲、乙双方协商，两人共同投资开办硅石厂进行硅石开采，硅石厂总投资300万元整，本着互信的原则，双方签订以下条款。一、总投资300万元整，其中，甲方投资设备和首期费用款150万元整，乙方投资150万元整。注：分红各占50%。二、经甲、乙双方协商，甲方负责管理硅石厂工地所有工作，乙方负责管理硅石厂账目和现金。甲、乙双方用款必须有票据和使用款人的签字方可支付。三、因乙方投资的款项都是由贷款而来，经甲、乙双方协商，由甲、乙双方共同还贷款本息。(注：乙方贷款所抵押物为乙方家中五套住宅楼房和上下两层商铺，根据市场价，乙方所抵押的房产款和利息共达700万元整。)四、经甲、乙双方协商，若甲方出现任何骗局行为，乙方可通过法律途径向当地法院起诉，由甲方负责向乙方赔偿现金700万元整，硅石厂工地和设备归乙方抵押贷款公司所有;如乙方出现任何骗局行为，甲方可通过法律途径向当地法院起诉，由乙方负责向甲方赔偿现金300万元整，并交出一切票据和账面所有款项，硅石厂工地和设备归甲方所有。五、硅石厂所有款项资金必须专款专用，若在经营期间，任何一方有新的投资项目需要使用硅石厂款项时，要经甲、乙双方协商共同投资，共同分红。六、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，贷款公司存档一份，协议自甲、乙双方签字之日起即具有法律效力”。《协议书》签订之后，张平桂支付杨晓旭退股款450000元，支付龙文涛退股款671800元。双方合伙经营硅石厂至2011年9月，刘应祥不再参与合伙事务的管理，2012年年底硅石厂停业至今。

原审另查明：2011年2月24日，刘应祥向张平桂出具11万元借条一张，约定了还款期限，并注明：在工地用油。

原告张平桂于2013年2月28日将刘应祥诉至法院，称其介入经营后，才发现采石场不属于被告刘应祥独资经营，而是被告与杨晓旭、龙文涛三人合伙经营，杨、龙二人各投资80万元，被告没有任何凭证能够证明其本人有投资，而且该硅石厂始终处于亏损状态。原告投入的190万元，其中120万元用于给杨、龙二人退股，其余70万元用于偿还硅石厂先前的债务。由于刘应祥的欺诈行为，给其造成了巨大经济损失，故向法院提起诉讼，请求：1、判令被告退还原告股金190万元;2、判令被告赔偿原告约定损失700万元;3、本案诉讼费由被告承担。

本院将本案发回重审后，在原审审理期间，原告张平桂将诉讼请求变更为：1、判令被告刘应祥返还原告垫付的退股款1121800元;2、判令被告返还借款110000元;3、判令被告支付退股利息247334元;4、判令被告承担本案全部诉讼费用。

原审法院认为：债务应当清偿。合伙人的出资，应当用于合伙事务经营，合伙人的资金未用于合伙事务经营，不能认定为对合伙的出资，对于该部分资金应当依照用途对其性质加以确定。在本案中，被告刘应祥在原合伙人杨晓旭、龙文涛退出合伙后应支付杨晓旭、龙文涛的退伙款系被告刘应祥的个人债务，应当以其个人财产清偿。但本案原、被告却将应投入合伙经营事务的出资用于偿还被告刘应祥的个人债务，故原告张平桂向杨晓旭、龙文涛支付的1121800元属于原告张平桂代被告刘应祥偿还的个人债务，被告刘应祥应当承担返还原告张平桂代偿债务款项的责任。原告张平桂在代偿被告刘应祥向杨晓旭、龙文涛的退伙款后，双方未就还款期限及利息进行约定，故原告张平桂要求被告刘应祥支付1121800元利息的诉讼请求，没有事实及法律依据，应不予支持。

关于原告张平桂要求被告刘应祥偿还借款11万元的诉讼请求，该笔借款发生在原告张平桂加入合伙之前，且在借条上有明确的还款期限，被告刘应祥虽然主张该笔借款计入了原告张平桂的合伙投入，但该主张除其陈述外，没有其他证据印证，故对于被告刘应祥的抗辩，不予采信，该款应当认定为被告刘应祥向原告张平桂的个人借款，依法应予偿还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告刘应祥于判决生效后十五日内返还原告张平桂代偿退伙款1121800元;二、被告刘应祥于判决生效后十五日内偿还原告张平桂借款110000元;三、驳回原告张平桂的其他诉讼请求。案件受理费74100元，由原告张平桂承担51780元，被告刘应祥承担22230元。

刘应祥不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销兰州市中级人民法院(2014)兰民一初字第90号民事判决，驳回被上诉人张平桂的一审诉讼请求;2、判令本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：(一)一审判决认定张平桂向杨晓旭、龙文涛支付的1121800元属于张平桂代刘应祥偿还的个人债务无任何事实和法律依据。1、杨晓旭和龙文涛退股后，其投入的资金应视为上诉人的投资，上诉人欠付的只是杨晓旭和龙文涛的退股款。合伙协议约定，被上诉人加入合伙须投入150万元的资金，分红各占50%(实际上就是各占50%的合伙股份)。所以被上诉人投入150万元资金就是购买上诉人的合伙股份，只是双方在签订协议时没有表述清楚。被上诉人支付给杨晓旭和龙文涛的退股款1121800元系上诉人转让给被上诉人矿山合伙开采权50%合伙股份的合法所得，依法属于上诉人的个人财产，而不是合伙财产。2、被上诉人在起诉书、答辩状中以及原一、二审庭审中，均明确表明其投资了190万元(上诉人不认可该投资款金额)，其中就包括支付给杨晓旭和龙文涛的1121800元，被上诉人是在要求上诉人退还其投资款190万元而得不到法院支持的情况下，才变更的诉讼请求，而被上诉人之前作出的陈述对其具有法律约束力，不能随意改变。3、即便被上诉人投入的资金属于合伙财产，上诉人和被上诉人对投入矿山合伙资金的处分，均系双方自愿，属合法有效的民事行为。(二)一审判决上诉人偿还被上诉人借款110000元无事实和法律依据。l、“借条”落款的日期虽然是在双方签订合伙协议之前，但此时被上诉人实际上已经加入了合伙经营，否则借条上也不会注明是“工地用油”。而且除了该笔款项注明是“借条”之外，在双方签订合伙协议之后，凡是被上诉人投入的合伙资金直接交给上诉人用于合伙开支的，上诉人都是向被上诉人出具“借条”，并注明款项的用途，一审判决应当根据款项的实际用途来作出认定。2、被上诉人在原一、二审庭审中认可其投入的190万元包含了该“借款”110000元，其在庭审中认可的事实理应作为定案依据。3、即便110000元属于借款，也是另一法律关系，不应在本案中一并审理，一审判决将不同法律关系的民事行为在同一诉讼中审理属适用法律严重错误。(三)一审判决适用法律错误。上诉人是在已投入巨额资金经营矿山且已生产经营的情况下，约定由被上诉人投资150万元加入合伙，双方系合伙投资经营行为，并非“债”的法律关系。一审判决将本案中的“合伙投资”认定为“债”的法律关系，属适用法律严重错误。被上诉人将其投资款1121800元支付给杨晓旭和龙文涛系双方的自愿行为，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的民事行为。

张平桂二审口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的请求应当予以驳回。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院二审除确认一审查明的事实外，另查明：张平桂提交了杨晓旭、龙文涛出具的收条，用以证明其替刘应祥向二人偿付退股金1121800元，杨晓旭出具了三张收条，其中2011年4月10日的《领条》载明：“今领到张平桂人民币壹仟元整。领款人：杨晓旭”2011年4月16日的《收据》载明：“今收到刘应祥退股金肆拾万元整。”2011年5月1日的《收条》载明：“今收到刘应祥退股金人民币伍万元整。”刘应祥在后两份收条上均注明“同意支付”并签名。龙文涛也出具了两张收条，其中2011年4月23日的《收据》载明：“今收到刘应祥现金转账叁拾万元整，注：退股金张平桂支付”刘应祥在该份收据上注明“同意支付”并签名。2011年5月6日的制式《收据》载明：“交款单位刘应祥，收款方式现金转账370800元整，收款事由退股金已结清”。

根据当事人上诉、答辩意见和二审庭审调查的情况，本案双方当事人争议的焦点问题有以下几点：1、张平桂向杨晓旭、龙文涛支付的1121800元是代替刘应祥偿还的个人债务还是对合伙的出资;2、一审判决刘应祥向张平桂偿还欠款110000元是否适当。

关于张平桂向杨晓旭、龙文涛支付的1121800元是代替刘应祥偿还的个人债务还是对合伙的出资的问题

张平桂和刘应祥通过签订《协议书》的方式对双方共同投资开办硅石厂的投资数额、比例和投资方式、经营分工、财务管理、利润分配、违约责任等事项进行了明确的约定，在《协议书》签订之后，双方也共同实施了参与经营硅石厂的合伙行为，已经形成了合法的合伙关系。现在张平桂起诉请求判令刘应祥返还其垫付的退股款1121800元，刘应祥虽然对张平桂向杨晓旭、龙文涛支付1121800元退股款的事实予以认可，但提出此笔款项的性质应当是“其转让给张平桂矿山合伙开采权50%合伙股份的合法所得，属于刘应祥的个人财产，而不是合伙财产。”即应当是张平桂对双方合伙的投资款，而不是代刘应祥偿还的退股款。根据一、二审查明的事实，张平桂支付给杨晓旭和龙文涛的1121800元中除杨晓旭出具领条领走的1000元未写明款项的性质以外，其余1120800元都明确注明是“刘应祥退还的股金”，而且刘应祥与杨晓旭、龙文涛等人签订《退股合同书》是在与张平桂签订合伙《协议书》之前，更重要的是张平桂对合伙进行投资的目的是为了营利，如果将此笔款项认定为张平桂对合伙的投资，那么刘应祥用此笔款项偿付其在与张平桂合伙之前即产生的个人债务，必然会影响到整个合伙的经营，也与张平桂加入合伙的初衷不符。故此笔款项应属于刘应祥在其与张平桂合伙之前所负的个人债务，张平桂向杨晓旭、龙文涛二人支付1121800元款项的行为属于代刘应祥偿还债务的行为，并不是对其与刘应祥合伙的投资款。一审对此笔款项的性质认定准确，本院二审予以维持。

对于上诉人刘应祥提出的如果将上述1121800元认定为代偿款，则张平桂就未按双方《协议书》的约定足额投入合伙出资1500000元的问题。根据张平桂与刘应祥《协议书》的约定，双方应对合伙各投资1500000元，刘应祥在二审庭审中认可张平桂除向杨晓旭、龙文涛二人支付的1121800元之外，还对双方的合伙投入了221590元。同时刘应祥和张平桂在《协议书》签订之后，双方共同实施了经营硅石厂的合伙行为，已经形成了合法的合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见(试行)》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”如果存在未足额投资的问题，根据上述法律规定，合伙人在散伙时可以对全部合伙财产进行清算，通过清产核资的方式来进一步确定每个合伙人究竟应享有多少权利或承担多少义务。因此，合伙人之间是否对合伙足额出资的问题，属于合伙人履行合伙协议是否符合约定的问题，刘应祥如认为张平桂未足额出资，其可通过合伙清算的方式向张平桂主张相应的违约或赔偿责任。

2、关于一审判决刘应祥向张平桂偿还欠款110000元是否适当的问题

根据一审查明的事实，该110000元欠款是刘应祥在双方签订合伙《协议书》之前向张平桂借的，二审庭审中，刘应祥对此笔借款的真实性不持异议，只是认为此笔款项是张平桂以借款的方式对双方合伙的投入。对此主张，刘应祥未提供任何证据予以证实，仅凭借条上备注的“工地用油”不足以认定此笔款项是张平桂对双方合伙的投资款，如果是投资款，双方理应在借款发生之后签订的《协议书》中将其作为张平桂投资款的一部分，但双方在合伙《协议书》中并未对此问题进行确认。另外，由于双方对此笔款项的争议是在本次合伙协议纠纷案件的审理中产生的，并且对此笔款项性质的认定与本案由合伙协议引起的纠纷具有密切联系，因此，虽然其属于借款争议，与本案争议属不同的法律关系，但为避免当事人诉累，一审判决刘应祥向张平桂偿还欠款110000元并无不当，本院二审予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。刘应祥所提上诉请求和理由，无事实和法律依据，其主张不能成立，本院二审不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决执行;二审案件受理费14896元，由上诉人刘应祥承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王银伟

代理审判员　　陆　路

代理审判员　　芦　晨

二0一五年四月十五日

书　记　员　　周珺娜

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