（文章中人物等名称均为化名）

问题提示：对被害人没有过错的故意伤害致人死亡的被告人，应否遵循“以命抵命”的等量报应原则?

【要点提示】

对故意伤害致人死亡案的被告人是否判处立即执行死刑，应结合被告人的主观恶性、作案工具、作案手段等方面进行综合把握，摒弃“以命抵命”的片面等量报应思想。

【案例索引】

一审：浙江台州市中级人民法院(2005)台刑一初字第84号(2006年1月9日)

二审：浙江省高级人民法院(2006)浙刑一终字第117号(2006年6月2日)

【案情】

原公诉机关：浙江省台州市人民检察院。

被告人：曹成。

案发前，被告人曹成、田永果与被害人彭某某均在浙江省温岭市务工。2005年6月，被告人曹成与被害人彭某某赌博时因琐事发生矛盾，遂纠集了田永果及外号叫“眼镜”的人(在逃)准备对彭实施殴打，曹成还为此准备了自来水管作为作案工具。同年7月2日中午，被告人曹成、田永果及“眼镜”在温岭市石塘镇会合后，曹成、田永果各持一根由曹成提供的自来水管，“眼镜”持两把西瓜刀赶至石唐镇金星村彭某某的租住处，被告人田永果进门前将自来水管放在门外。三人进门后，被告人曹成用自来水管殴打彭某某肩、胸部，“眼镜”持刀砍彭某某的右手，而后三人逃离现场，彭某某被人送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定，彭某某系圆形棍棒物击伤胸部等处，致心肺挫伤、心跳骤停死亡，右手损伤系锐器所致，损伤轻微。

【审判】

浙江省台州市人民检察院以被告人曹成、田永果犯故意伤害罪向台州市中级人民法院提起公诉，认为被告人曹成、田永果的行为构成故意伤害罪，曹成系主犯，田永果系从犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定判处。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人向台州市中级人民法院提起附带民事诉讼，要求被告人曹成、田永果共同连带赔偿死亡补偿费、丧葬费等共计人民币18万余元。

被告人曹成对用自来水管击打彭某某的胸部等处，致死彭可双的事实没有异议，但辩称系田永果和“眼镜”提议去打彭某某。

台州市中级人民法院经审理认为：被告人曹成因琐事与人发生纠纷，为泄愤伙同被告人田永果等人持械致死一人，两被告人的行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，曹成起主要作用，系主犯，且犯罪情节恶劣，后果严重，社会危害极大，依法予以严惩;田永果起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。曹成提出本案犯意不是自己提起，这与曹成本人及田永果在公安机关的供述不相一致，且庭审时田永果对起诉指控的犯罪事实没有异议，并供认是自己提起犯意，故对曹成就本案犯意系他人提起的辩解意见不予采信。因二被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，应视本案的具体情节及被告人的实际赔偿能力予以酌情赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十七条、第五十七条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条之规定，判决曹成犯故意伤害罪，处以死刑并剥夺政治权利终身;判处被告人田永果有期徒刑三年;同时判决被告人曹成、田永果共同赔偿给附带民事诉讼原告人死亡补偿费、丧葬费、被扶养人生活费共计12万元，两被告人互负连带责任。

一审宣判后，被告人曹成对刑事部分的判决不服，向浙江省高级人民法院提出上诉，称其没有纠集人员，系从犯;其并非有意殴打被害人胸部，本来想打被害人肩部，由于被害人退却时被钢丝床绊倒后仰才打在胸部，没有致被害人死亡的故意，原判量刑过重，要求从轻处罚。其二审辩护人提出，被害人与曹成发生争执后曾屡次伺机报复曹成，同时曹成进人被害人住处并没有立即殴打被害人，是被害人叫其妻子出去找人帮忙，刺激了曹成从而引发本案，被害人对本案的发生有过错;曹成主观恶性不大，手段算不上非常恶劣，归案后认罪态度好，且系初犯、偶犯，原判量刑过重，要求从轻处罚。

浙江省高级人民法院经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，审理查明：(1)曹成提议报复并纠集人员的事实有其本人及田永果的供述予以证实。其就此所提的上诉理由不成立，不予采信。(2)曹成提议报复并纠集人员，准备了工具，被害人也系其直接殴打致死。故其辩称系从犯的理由不能成立，不予采信。(3)原判并非认定曹成系故意杀人，故其就此提出的上诉理由没有实际意义。四、曹成纠集人员并携带凶器闯进被害人的住处对被害人实施殴打，被害人并无过错。曹成的辩护人称被害人屡次伺机报复曹成没有证据证实，指责被害人有过错不能成立，均不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分。

浙江省高级人民法院认为：被告人曹成、田永果共同故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。田永果系从犯，依法可以减轻处罚。曹成故意伤害的后果严重，依法应予严惩。但根据曹成在本案中的具体犯罪情节，对其判处其死刑，可不予立即执行。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，惟量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款之规定，撤销原审判决中对被告人曹成的量刑部分，维持判决的其他部分;判决被告人曹成犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

【评析】

根据《刑法》第二百三十四条的规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。从立法意图来看，死刑在故意伤害致人死亡案件中的适用不同于故意杀人案件，不是首先考虑适用死刑而是最后才选择适用。依照《刑法》第四十八条的规定，只有判断被告人的罪行确实极其严重时，才能选择适用死刑。因此，如何判断罪行是否极其严重，在罪行极其严重的前提下如何判断是否属于必须立即执行死刑，是法官必须面临的两个问题。

首先，如何判断故意伤害致人死亡的犯罪属于“罪行极其严重”?第一，分析整个案件事实，列出所有影响量刑的情节。在刑法理论中，量刑情节可作不同的分类：法定情节与酌定情节;犯前、犯中与犯后情节;从宽情节与从严情节;应当情节与可以情节;单幅度情节与多幅度情节;反映行为社会危害性情节与反映人身危险性情节;同向情节与逆向情节。第二，按照上述分类作出整理后，原则上应作如下把握：法定情节优于酌定情节，应当情节优于可以情节，逆向情节不能简单地进行互相抵消，酌定从宽情节在排除死刑立即执行时尽量考虑，酌定从严情节尽量少适用。第三，综合衡量，确定被告人的行为是否属于罪行极其严重。

从司法实践来看，法定应当型情节一般均得到了重视，法定可以型情节虽然得到了重视，但在适用细节上存在分歧，而酌定情节是根本没有受到重视。就本案而言，是一起再也普通不过的故意伤害致人死亡的案件。被告人曹成因琐事与被害人发生纠纷，遂纠集他人，准备了作案工具，蓄意伤害他人，并因伤害行为直接导致了被害人的死亡。被告人准备犯罪工具、入户行凶、直接实施伤害行为并致一人死亡，其后果十分严重，可以认为本案被告人的罪行极其严重，对被告人曹成可以适用死刑。

其次，如何判断被告人曹成是否属于必须立即执行死刑的罪犯呢?在本案中，以下情节在判断被告人是否必须立即执行死刑时是必须予以综合考虑的：(1)曹成提议殴打、伤害被害人;(2)准备了作案工具自来水管;(3)直接实施用自来水管击打的伤害行为致死被害人;(4)被害人无过错;(5)侵入被害人租房内实施伤害行为;(6)作案手段平常，所用的作案工具为一般的自来水管。从立法上看，对犯故意伤害罪的被告人适用死刑立即执行，比犯故意杀人罪的被告人适用死刑立即执行的标准要高，要求要严。在被告人犯故意伤害罪致一人死亡的情况下，如果没有特别严重的情节，一般不会考虑判处死刑立即执行。从以上所列的六个量刑情节看，笔者认为：前面五个情节是决定对本案被告人曹成可以适用死刑的前提条件，即曹成属于“罪行极其严重”。曹成提议殴打被害人并直接致其死亡，而且被害人无过错，曹成也没有法定从轻或减轻处罚情节，一审法院据此对曹成判处死刑，符合“以命抵命”、“杀人偿命”的传统观念。

第六个情节虽然不是明显的酌定从宽处罚的情节，但在决定判处死刑立即执行还是判处死刑缓期二年执行时，具有非常重要的意义。从人身危险性考察，曹成在案发前没有违法犯罪前科，无不良表现，与被害人是老乡关系，平时并无深仇大恨，其犯罪动机尚不属卑鄙恶劣。曹成所用的犯罪工具普通，是生活中日常所用的自来水管，犯罪手段也谈不上凶残，其持自来水管没有击打被害人的头部，而是击打肩部、胸部，表明其在作案中还是有所节制的，在通常情况下不会致人死亡。曹成在上诉理由中提出其本想只打被害人肩部，但在殴打过程中由于被害人位置的移动才导致击打在胸部。虽然此种说法无法得到印证，但是也不能完全排除这种说法成立的可能性。况且，从尸体检验报告反映，被害人胸部只有两处伤，表明曹成也只是用自来水管打击被害人胸部两下。因此，从曹成所用的作案工具和作案手段以及人身危险性方面看，可以认为：曹成尚不属必须立即执行死刑的犯罪分子。如果对被告人曹成处以死刑立即执行，事实上就出现了凡是故意伤害导致被害人死亡的，只要不具备明显的从宽处罚情节，就一律适用死刑立即执行的“以命抵命”的等量报应原则，这与对死刑的功能定位并不相符。就本案而言，我们认为：从被告人曹成的犯罪性质、主观恶性、行凶手段、人身危险性等因素看，对被告人曹成判处死刑，缓期二年执行是比较合适的。

从故意伤害致人死亡的结果看，与故意杀人(既遂)是相同的，况且有时候在司法实践区分故意伤害致人死亡与故意杀人(既遂)也存在一定的模糊地带，由此导致“杀人偿命”的观念经常影响到对故意伤害致人死亡案件的量刑。一审判处被告人曹成死刑立即执行，就是这种观念的反映。所以，我们一定要扬弃“以命抵命”的传统观念，真正做到罪责刑相适应。

在司法实践中，同一个案件，一审法院、二审法院和复审法院均可能作出不同的判决;类似的案件在不同地方的法院之间也可能存在不同的判决结果;类似案件在同一法院也可能作出不同的判决结果。为了达到判决与判决之间的平衡，总结近年来故意伤害案件适用死刑的司法经验，提出以下建议，以供司法实践参考：

1.对故意伤害致人死亡的被告人，如果具备下列情形，可以适用死刑立即执行：(1)出于卑劣动机、犯罪意志坚决的;(2)涉黑涉恶案件中的首要分子或者主犯;(3)故意残害他人致死，社会影响恶劣的。

2.在认定被告人犯罪行为已属于“罪行极其严重”的前提下，如果具备下列情形的，一般可适用死缓：(1)因恋爱、婚姻、家庭、邻里、宗族、民族等民间矛盾等引发的;(2)因激情而临时起意实施的;(3)犯罪后积极抢救被害人，悔罪态度好，积极赔偿，得到被害方谅解的;(4)因被害人一方的明显过错而引发或者虽无明显过错但对矛盾激化负有直接责任的;(5)伤害他人的意志程度较低或出于一般的殴打故意而造成具有特异体质的被害人死亡的;(6)所用的作案工具普通、作案手段一般的;(7)共同犯罪或者聚众犯罪中伤害致人死亡，责任相对分散、具体责任难以分清的;(8)具有法定从轻情节的;(9)犯罪时被告人刚满18周某或审判时被告人年满70周某的;(10)综合全案考虑，被告人不是必须判处死刑立即执行的。

对于故意伤害罪，许多学者提出应该废除死刑或严格限制适用条件。我们认为：短期内从立法上废除故意伤害罪的死刑不太现实，但进一步对适用死刑的条件作出限制还是大有空间，针对“致人死亡”的情形，适用死刑宜附加出于卑鄙动机或犯罪手段残忍等条件为妥。总而言之，故意伤害罪的死刑适用，要注意防止机械的“以命抵命”的传统观念影响。

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