(一)起诉分公司时有无必要同时列总公司为被告

1、从程序法上讲，起诉分公司时无需列总公司为共同被告。

《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中指出民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但有不具备法人资格的组织，包括：法人依法设立并领取了营业执照的分支机构”。

从上述法律和司法解释的规定可以看出，分公司只要是总公司依法设立并领取了营业执照，也就是在工商行政管理机关依法做了登记的，就可以作为民事诉讼的当事人(原告、被告、第三人)。那么，单独列分公司为被告在法律上应该没有障碍。

2、从实体法上讲，除银行、保险等法律特别规定的分公司外，分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任。那么，法院直接判令分公司承担民事责任怎么执行呢?

在实务中，律师起诉是宁可错杀一千，不可漏掉一个，反正追究代理人乱用诉权的责任的情况目前还未曾发生过。于是，列总公司为共同被告，承担连带补充责任。其实，没有必要。理由如下：

(1)《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”

(2)《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”

(3)查看分公司的注册登记信息便知，分公司的注册时，总公司是没有单独出资的。说明实质责任主体本身就是投资人，即总公司。从投资的意义上讲，总公司和分公司的行为是同一主体的行为，因为系同一个法人的行为。这与父子两个自然人的行为完全不同，无从类比。

所以，在起诉分公司的某个行为时，无需列总公司为共同被告，以免造成诉讼时间和费用的浪费。当事人起诉分公司时，法院会直接判令分公司承担责任。但在执行中，如果分公司没有执行能力时，则在执行程序中法院会直接裁定由总公司承担责任，直接执行总公司的财产。

(二)总公司在分公司诉讼中的地位

法人的分支机构是法人在某一区域设置的、完成法人部分职能的业务活动机构。分公司与分支行都是分支机构形式的一种。在公司法等相关法律对此作出明确规定，尤其是《商业银行法》颁布后，分支机构的非法人资格明确了下来。

根据民事诉讼法共同诉讼的规定，纯粹属于诉讼主体合并的共同诉讼是必要的共同诉讼，而必要的共同诉讼的共同诉讼人是享有连带债权和承担连带债务责任的民事主体。《公司法》、《商业银行法》等法律规定总公司承担的责任并非连带责任，而是自己责任。所以，总公司与分公司不能作为共同诉讼主体。

首先，根据我国民事诉讼法规定，立案审查并不审查被告偿债能力;其次，进入案件实体审理阶段，分公司作为被告的偿债能力并不在法院审理范围之内;最后，分公司债务由总公司承担已由公司法等法律明确规定，债权人利益并不因未追加总公司做被告而受有损害。故此，“审查分公司偿债能力说”无论在法律程序性还是法律实体上都是站不住脚的。

其次，总公司与分公司作为共同诉讼主体必然是连带责任，而根据现行法律规定，总公司对于分公司并非承担连带责任，而是自己责任。而且，分公司所涉诉讼均需以总公司作为共同原告或共同被告，总公司对于分公司之事事必躬亲，无形中将公司法对于分公司设置的便捷性涤除。关于《担保法司法解释》中对于在担保合同纠纷中追加总公司的规定，该法的规定是对于追加总公司的特别规定，恰恰印证了如无法律特别规定，不应追加总公司作为当事人。另外，结合《担保法司法解释》第十七条，对于分公司提供的保证，法律要求总公司书面授权，否则保证合同无效。据此，对于该法第一百二十四条的规定，可理解为追加总公司作为共同被告是为了查明保证所涉及的有无书面授权以及授权范围。

综上所述，在法律逻辑上，不将总公司作为共同诉讼主体纳入单纯的分公司所涉诉讼更为符合现行法律，在实践中，分公司作为单一诉讼主体参加诉讼也更有利于发挥公司法对于设置分公司便于公司经营的初衷，而且这样做也不会损害债权人的利益。

(三)分公司为被告时总公司诉讼地位及责任

分公司为被告时总公司诉讼地位及责任

甲起诉某公司一下属分公司，若在甲的诉讼请求合法有理应予支持的情况下，现在产生的问题是：法院是直接判令该分公司依法承担责任还是应追加设立该分公司的总公司为被告并让其承担责任抑或直接判令总公司承担责任?

对于这个问题，目前司法实务界存在以下几种做法：

1、原告在起诉时仅列分公司为被告

其认为，只要该分公司是经工商部门核准、依法设立并领取了营业执照，法院单独判令分公司承担责任是合适的。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条的规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中指出民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但有不具备法人资格的组织，包括：法人依法设立并领取了营业执照的分支机构”。因此，分公司作为民事诉讼主体及民事责任承担主体应该是有法律依据的。

2、目前司法实务操作中，另一种较为普遍的做法是原告将分公司和总公司列为共同被告一并起诉。

在此种情况下法院一般也会支持，判令分公司承担直接责任，总公司作为补充责任人与分公司一同承担民事责任。其理由在于《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”

由于司法实务存在上述两种不同的处理情况，就会直接导致当事人选择管辖法院(如果分公司和总公司不在同一法院辖区内)以及总公司拒绝应诉等现实问题的出现。而这些情况的出现又往往后会打断正常的诉讼程序。

基于此，我们该如何正确解决这些现实的问题呢?

笔者认为，我国属成文法国家，那么，我们在处理法律问题时就应该在遵循法律原则的基础上严格依据成文法规范进行操作。

要正确解决这个问题，我们首先应该在明确诉讼主体和责任承担主体的基础上进行分析。

从诉讼主体资格方面而言，总公司作为企业法人其诉讼主体资格是不容置疑的。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中指出民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但有不具备法人资格的组织，包括：法人依法设立并领取了营业执照的分支机构”。据此规定，分公司具有诉讼资格，可以作为原告、被告及第三人参加诉讼。

那么是否可以基于上述情况就确定总公司和分公司在此情况下都可以作为被告呢?

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”

上述法律规定已经很明确的规制了诉讼程序与执行程序对于此问题的前后解决方案。上述规定是区分了总公司在分公司涉诉时其诉讼主体与责任承担主体的基础上而制定的。所以，依据法律规定来分析，原告将分公司与总公司列为共同被告是没有法律依据的。

那么，又该如何协调《公司法》与《诉讼法》之间的矛盾?程序法规定总公司承担的是执行中的补充责任而实体法规定分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。有人会认为，应当依据新法优于旧法的原则来处理此问题，直接判令总公司承担责任。但是笔者认为，在这里忽视了一个问题新法优于旧法是指在同一部门法处理法律冲突原则的问题。而诉讼法和公司法是属于不同的法律部门的，在此是否更应当依据各个领域中各自的规范来处理。同时，分公司因其不具有独立的企业法人资格，分公司的财产在法律层面来说应当是属于公司财产范围的。基于此，直接判令分公司承担责任是适当的。

综上，当事人应当直接起诉分公司，法院也应当在判决中直接判令分公司承担责任。若分公司不能清偿债务时，则在执行程序中法院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条的规定直接裁定执行企业法人或该企业法人其他分支机构的财产。

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