最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复

【发布部门】最高人民法院

【发文字号】法研[2004]38号

【发布日期】2004.03.30

【实施日期】2004.03.30

【效力状况】现行有效

【效力级别】司法解释

北京市高级人民法院：

你院〔2004〕15号《关于通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后利用职务便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金的行为如何定性的请示》收悉。经研究，答复如下：

行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。

受贿罪的犯罪构成分析

一、受贿罪的主体特征

受贿罪的主体是特殊主体，即“国家工作人员”。刑法第九十三条对国家工作人员的概念作了如下表述：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对刑法关于国家工作人员的概念，笔者认为应作如下理解：

(一)、从严格意义上说，国家工作人员就是刑法第九十三条第一款所说的“国家机关中从事公务的人员”，不包括第二款所列的人员。所谓国家机关，是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立的活动经费的中央和地方各级组织，包括权力机关、行政机关、司法机关、军队系统的各级机构。第二款列举的人员，只是以国家工作人员论，即学术界所称的“准国家工作人员”。

(二)、作为刑法规定的受贿罪主体，行为人的职务必须具有公务性质，即以“从事公务”为本质特征。《现代汉语词典》关于“公务”一词的解释是：公务，是关于国家或集体的事务。结合刑法典精神，关于“从事公务”的理解，应是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理。这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务，其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理;二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，它是一种国家管理性质的行为，而不是代表某个人、某个集体、团体的行为。换句话说，这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。“公务”与“劳务”有本质的区别。劳务活动主要包括两部分：其一、直接从事物质资料生产的活动，其活动对象是各种生产资料，所处理的是人与自然的关系。其二、提供劳动服务的活动，也就是以自己的体力或技术知识为集体或个人提供某种服务，他们本身不直接参加物质资料的生产，也不从事管理事务。因此，在国家机关中的工作人员，并不都是刑法意义上的“国家工作人员”。如果不是从事公务，也不具备国家工作人员的身份。

目前，在司法实践中，对于医生收受药品回扣的行为能否以受贿罪予以惩治争议较大，其关键就是对医生是否属于“从事公务”的理解不一致。一种意见认为，医生是由人事部门进行分配，对他们也是按干部进行管理，且他们的行为对单位产生法律后果，比如发生医疗事故要由医院承担赔偿责任等，故而医生是属于“从事公务”的。另一种意见认为，医生不属于“从事公务”，理由是：(1)医生的工作是技术性服务，不具有管理职能，因而不具有公务性质。(2)医生虽具有干部身份，但这与“从事公务”没有必然的联系，他们不是同一概念。(3)以人员行为对单位产生民事后果作为确定是否“从事公务”的标准不科学，单位工作人员职务行为造成损害的，单位无疑要在民事上承担损失，但不能由此得出是“从事公务”的结论。笔者以为，医生是国家公益活动的主要实现者，医生组织诊病、手术，实现国家公益事业的社会职能，保障人民的身体健康，故而所从事的具体工作具有“从事公务”的性质，其收受药品回扣涉嫌犯罪的，应以受贿罪予以惩治。

(三)、受贿罪主体除上述人员之外，还有一类人员，即“其他依照法律从事公务的人员”，这是指除前所述人员外的其他依照法律规定对公共事务承担组织、领导、监督、管理职责的人员，如党务人员、人民代表大会代表及常务委员会委员。关于村民委员会等村基层组织人员是否属“其他依照法律从事公务的人员”，全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第二款的解释作了明确规定。解释规定，村基层组织人员在协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、抚贫、移民、救济款物的管理;(二)社会捐助公益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。即如果所从事的工作是具有协助政府行政管理性质的，就具有国家工作人员的主体资格;如果所从事的不是立法解释所列举的七项属于协助政府行政管理性质工作的，而是纯属村民自治范围内的事务以及经营活动的，则不能以国家工作人员论。但由于农村经营、管理活动的复杂性，以及农村基层组织人员所履行职责的双重职能，即协助政府从事公务的职责和管理村内公共事务、公益事业的职责，司法机关在实践中围绕农村基层组织人员的经济职务犯罪问题仍易引起诸多争议。根据立法解释精神，对于村民委员会人员、村党支部人员、村经济合作社人员在协助人民政府从事七项行政管理工作时，利用职权实施经济犯罪的，以“其他依照法律从事公务的人员”对待不存疑义。但对村民委员会下属委员会人员和分设的村民小组人员是否属立法解释中规定的“村基层组织人员”，存在着两种截然不同的观点。第一种观点认为，村民委员会下属委员会人员和村民小组人员应属立法解释规定的“村基层组织人员”。因为村民委员会下属委员会和村民小组本身属于村民委员会下属机构，当然应与村民委员会一样，包括在“村基层组织”范围之内。尤其是下属委员会的人员，依法可由村民委员会工作人员兼任，故应按“村基层组织人员”对待。第二种观点认为，最高法院曾有司法解释规定，村民小组长利用职务之便非法占有公共财物的，按照职务侵占罪定罪处罚。再者，能够协助人民政府从事行政管理工作的是村级基层组织，村委会下属委员会和分设的村民小组，只是协助村委会工作，其含义与“村基层组织”有区别。笔者认为，全国人大常委会的立法解释在对村基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”问题上，是从村基层组织人员是否属“依法从事公务”这一国家工作人员的本质特征出发来判断。为体现立法解释精神，村民委员会下属委员会人员和村民小组长在协助政府进行行政管理工作中，利用职务实施犯罪的，应以“其他依照法律从事公务的人员”对待。况且，最高法院的司法解释规定于全国人大常委会的立法解释之前，且立法解释效力高于司法解释，司法解释与立法解释的精神不一致的，应当按照立法解释的规定处理。

二、受贿罪的主观方面

受贿罪在主观方面表现为直接故意，即明知利用职务上的便利索取财物或者收受财物并为他人谋取利益的行为是一种侵害国家工作人员职务行为廉洁性的行为，仍然故意地实施这种行为。行为人犯罪的目的是希望得到本不应当得到的金钱、财物等贿赂。间接故意或过失则不构成本罪。由于理论界与司法实践对这个问题的争议并不大，在此不再赘述。

三、受贿罪的客观方面

刑法关于受贿罪规定了三种表现形式。一是第三百八十五条第一款规定的受贿行为，即：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”二是第三百八十五条第二款规定的经济受贿行为，即“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”三是第三百八十八条规定的间接受贿行为，即“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”上述三种受贿行为在客观方面均有所区别：

(一)、一般受贿行为的客观方面

一般受贿行为的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。它既包括本人职务内的权力，如工程发包权、金融信贷权、人事管理权等等，又包括“与职务有关”的权力，即行为人不是直接利用其职权为行贿人谋取利益，而是通过第三人或单位为他人谋取利益。这里的第三人与单位与行为人的职权具有制约关系，也就是说，行为人事实上是基于其职权，要求第三人或单位按其意志为其办理某项事务而达到为行贿人谋取利益之目的。这里的第三人不一定是要国家工作人员，只要是第三人与其有制约关系即可，例如某税务所所长要求辖区内某私营企业为其请托人安排工作，而该企业厂长考虑到必须维持与税务部门的良好关系，不得不予以接纳。

一般受贿行为表现为以下两种方式：一是索取他人财物。在这种情况下，不论行为人是否为他人谋取利益均构成犯罪。二是非法收受他人财物为他人谋取利益。在这种情况下，“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”必须同时具备才能构成犯罪。为他人谋取利益是否正当，为他人谋取利益是否实现，不影响本罪的成立。“非法收受他人财物”，是指行贿人为使受贿人利用职务上的便利条件为自己谋取利益而主动给予国家工作人员以财物，而国家工作人员则违背职务要求收受他人送予的财物的行为。这里要注意把它与利用亲情、朋友间礼尚往来严格区别开来，也就是说，并不是所有收受他人财物都是非法的。

(二)、经济受贿行为的客观方面

经济受贿行为的客观方面表现为行为人在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。收受回扣、手续费构成受贿罪的，必须以违反国家规定为前提。所谓“国家规定”，是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

“在经济往来中”，笔者以为具有三层含义：一是国家工作人员在经济工作上的直接参与性，即行为人直接参与了某项经济活动;二是国家工作人员职务便利的自然性，即行为人在某项经济活动中担负一定的工作任务;三是经济活动的双向性，即某项经济事务具有对应性活动。对于“回扣”，国家工商行政管理局在1996年11月5日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》作了解释，它是指“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”可见，“回扣”有以下特点：(1)回扣发生要经营活动的双方之间;(2)回扣的表现形式一是在帐外进行，这里的“帐”是指根据国家财经法规设立的财务帐，不包括“小金库”等违反国家财经法规的财务帐;二是暗中进行，即只在经营活动中双方或委托代理人等少数人知晓;(3)回扣包括现金、实物或其他方式等多种形式。刑法第三百八十五条第二款规定收受回扣、手续费必须“归个人所有”，才能构成犯罪，这是因为我国《反不正当竞争法》允许“明示入帐”归单位所有的回扣，而仅禁止“帐外暗中”归个人所有的回扣。

(三)、间接受贿行为的客观方面

间接受贿行为的客观方面表现为“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为”。如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”呢?一种意见认为，是利用“行为人与被利用的国家工作人员(以下简称第三人)之间存在职务上的制约关系”的便利条件，“这种制约关系具体分为两类：一是纵向的制约关系，即上级领导对下级国家工作人员在职务上的制约关系;二是横向的制约关系，即不同部门、不同单位的国家工作人员之间职务上的制约关系。”1第二种意见认为，是利用“本人职权或地位形成的能够制约、影响其他国家工作人员的关系”的便利条件。2第三种意见认为，间接受贿与一般受贿的区别之一，是间接受贿在行为人与被利用的国家工作人员之间不存在职务上的制约关系。

笔者同意第三种意见。首先，从刑法规定间接受贿的初衷来看，刑法除了第三百八十五条规定的一般受贿外，之所以第三百八十八条又规定间接受贿这种特殊形式，是因为一般受贿难以涵盖现实生活中所有的受贿行为，而又必须通过刑法调整来解决这种特殊受贿行为无法打击的问题。行为人与第三人存在职务上制约关系的，在司法实践中一直都是按受贿罪处理，并不存在争议。其次，从“制约关系”的实质来看，在行为人与第三人职务间存在制约关系的情况下，第三人通过职务上的行为为请托人谋取利益，其动力之源来自行为人的职务：一方面，是行为人的职务支配、推动其利用职务为请托人谋取利益;另一方面，如果第三人不按行为人的要求去做，行为人就有可能利用职务给他带来不利的后果。也就是说，第三人的职务行为是行为人的职务使然，归根到底是基于行为人的职务，它只能属于一般受贿，而不属于间接受贿。再次，从构成要件上看，间接受贿与一般受贿相比，具有独立而完整的犯罪构成：除职务方面的差异外，一般受贿只要为请托人谋取利益即可，至于利益是否正当则在所不论，而间接受贿必须为请托人谋取不正当利益;一般受贿中索取贿赂的不以“为请托人谋取利益”为要件，而间接受贿无论是索取或收受贿赂，都必须为请托人谋取不正当利益。可见间接受贿的要件要严于一般受贿，因此不可能存在某一行为既可以定一般受贿又可以定间接受贿的情况。既然行为人与第三人之间存在职务上的制约关系符合一般受贿的要件，就应定一般受贿，而不能定间接受贿。否则，就有可能把一些本应定一般受贿的案件定为间接受贿而开脱于法网之外。

一般受贿与间接受贿的主要区别，是在于“利用职务上的便利”还是“利用职权或地位形成的便利条件”，而不在于有没有通过第三人的职务行为。因为间接受贿必须通过第三人的职务行使，一般受贿也可以通过第三人的职务行使。凡认为通过第三人职务行为的就按第三百八十八条处理是站不住脚的。因此笔者以为在司法实践中应把握：(1)行为人仅利用了自己的职务之便而没有通过第三人职务的行为，是一般受贿;(2)行为人既利用了自己的职务之便，又通过了第三人的职务行为的，仍是一般受贿;(3)行为人没有利用自己的职务之便，而仅利用职权或地位形成的便利条件，通过第三人职务行为的，是间接受贿。这里要特别注意几点：一是“利用职权或地位形成的便利条件”，必须以职务为基础，离开职务，职权或地位无从谈起。二是“利用职权或地位形成的便利条件”，不是利用职权或地位本身，而是利用由职权或地位形成的便利条件，这种便利条件一般表现为身份或面子。三是“利用职权或地位形成的便利条件”不同于利用亲属、友情关系。对于利用亲属、友情关系通过第三人职务上的行为为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物的，不属于间接受贿，不应以受贿罪论处。

间接受贿客观方面另一特点是必须以行为人为请托人“谋取不正当利益”为构成要件。何为“谋取不正当利益”呢?两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条规定：“谋取不正当利益”是指“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”从“通知”中可以看出，所谓的“不正当利益”应包括以下二个方面：一是非法利益，即违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。这种利益本身就具有非法性，既包括取得法律禁止取得的利益，也包括通过不正当手段减免依法应履行的义务。二是其他不应得的利益，即“通知”中规定的“要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。这种利益本身具有不确定性，是中性的，正是因为具备了下列两个条件，该利益成为不正当利益：(1)请托人希望通过行贿而使国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。(2)国家工作人员或者有关单位为请托人提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。如在工程承包过程中，请托人虽具有承揽该项工程的资格条件，但其不是通过正当途径获取承包权，而是采用行贿手段要求国家工作人员或者有关单位违反规定给予该项工程的承包权，而有关国家工作人员收受贿赂后，违反有关工程发包的条件和程序给予请托人承包权，请托人所获的利益，就应属于不正当利益。这里要注意，如果请托人要求国家机关工作人员或者有关单位提供法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的允许可以得到的帮助或方便条件，不能视为不正当利益。

四、受贿罪的客体特征

关于受贿罪侵犯的客体，传统的观点认为，受贿罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。4但近几年来，有一些学者提出了不同的意见，主要有：(1)认为受贿罪的客体是公私财物的所有权，其理由是作为受贿罪对象的贿赂都是财物，并且所有的受贿犯罪都是以非法获取财物为目的的行为。因此，作为一种以身分条件谋取非法经济利益的财产性犯罪，受贿罪侵害的直接客体应该是公私财物的所有权。(2)认为受贿罪的客体是国家经济管理活动。理由是：受贿罪的社会危害性，最主要、最直接地体现在对社会主义经济发展的侵害上，特别是经济活动中的受贿犯罪，更加严重侵害了社会经济管理秩序。(3)认为受贿罪的客体是国家工作人员的廉洁性。(4)认为受贿罪的客体是复杂客体，既侵犯了国家机关的正常管理活动，又侵犯了公私财产所有权，还危害了国家经济的发展和国家机关的声誉。

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