【案情】

2012年，陈某与胡某以办理企业名义，向数十人借款共计200多万元，后因到期未还，债权人将陈某与胡某诉至法院。法院查明陈某与胡某有住房一栋及商品房一套，遂裁定查封该住房一栋，无其他可供执行财产。2014年5月，案件执行过程中，南昌市某小额借贷公司向执行法院提出异议，要求暂缓执行并参与分配，同时提交了南昌某法院判决书、担保借款合同等，该判决书规定陈某与胡某归还该公司借款239万元，江西某工业公司承担连带担保责任。

【分歧】

对于南昌市某小额借贷公司能否参与分配存在不同意见。

第一种意见认为，依照最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第88条第一款的规定按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，因而不能参与分配。

第二种意见认为，由于最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第88条第一款规定的要求多份生效法律文书对同一被执行人申请执行的情形，由于本案还有江西某工业公司承担担保责任，因而不是同一被执行人。但参与分配与财产保全的目的“保证判决、裁定的执行”相矛盾，从保护其他债权人合法债权出发应当按法院采取执行措施的先后顺序受偿。

第三种意见认为，根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第90条规定，南昌市某小额借贷公司可以参与分配。

【管析】

笔者同意第三种观点。

首先，参与分配是指已经取得金钱债权执行根据但未申请执行的债权人，作为被执行人的公民或者其他组织的全部或主要财产已被法院因执行金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或者冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情况下，在被执行人的财产被执行完毕前，申请对被执行人的财产参与分配的一种财产分配方式。参与分配制度逐渐成为法院执行多债权案件的重要方式之一，为保护债权人的合法权益做出了特定的贡献，参与分配制度的设立本身就并非追求确保所有债权人的全部利益，这一制度只提供债权人普遍受偿的机会。

其次，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条第一款规定“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”该条规定的应当是多个债权人对一个债务人申请执行时受偿的顺序。依该条之规定，被执行人应当是财产足以清偿债务或能够偿还大部分债务的情形。

再次，在本案中由于有担保人的存在，能否认定为对同一债务人申请执行?笔者认为，该条规定强调的同一被执行人，并非是指唯一被执行人。即不论多份生效法律文书分别确定的被执行人是否多人，仅需该多份生效法律文书均指向一个共同的被执行人，那么就应当依照本条规定处理。

最后，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条规定“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”笔者认为第90条与第88条之间的关系是特别规定与一般规定的关系。因为在第90条适用时有个前提即无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务。根据《立法法》第八十三条之规定，一般规定与特别规定不一致时，适用特别规定。

因此，笔者认为，本案应当适用第90条的规定，允许南昌市某小额借贷公司参与分配。

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