摘 要：在侵犯商业秘密罪的实行行为中，构成“不正当手段”要求该行为在主观上违背权利人的意愿，客观上具有不正当性;披露的公开化程度不影响该罪的成立;在间接侵犯商业秘密的情况下，其“获取”和“使用”行为与直接侵犯商业秘密情况下的“获取”和“使用”行为存在着差异。

关键词： 侵犯商业秘密罪;不正当手段;披露;使用;允许他人使用

中图分类号：df 625文献标识码：a

侵犯商业秘密罪是现行《刑法》增设的一个新罪名，《刑法》第219条列举了侵犯商业秘密罪客观方面的4种行为方式，对于如何理解这些行为的含义在理论上仍然存在着较大争议，进而影响到司法实践中对该罪的正确认定与处罚。?

一、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段取得权利人的商业秘密

这是实践中最常见、也是最为严重的一种侵犯商业秘密行为，是其它侵犯商业秘密行为得以成立的前提和基础。

(一)盗窃手段?

盗窃是指行为人采用秘密的手段非法获取他人商业秘密的行为。这里的盗窃不同于“盗窃罪”的盗窃，盗窃的公私财物一般可以追回，但商业秘密一旦被窃，即使权利人追回了商业秘密的载体如文件、软盘等，也不能真正追回别人已经知悉的商业秘密。关于商业秘密能否成为盗窃的对象，过去在理论上一直存在着争论，现行《刑法》的这一规定无疑平息了这种争论，这有利于切实保护商业秘密。对于以盗窃手段获取商业秘密的，有以下几个问题值得研究：?

首先，从盗窃的方式来看，由于商业秘密在大多数情况下依附于一定的载体而存在，如文件、图纸、模型或其他实物等，对于通过盗窃商业秘密的载体而获取他人的商业秘密的，当然属于本条规定的盗窃手段。但在有些情况下，行为人并未窃取商业秘密的载体，而是直接窃取商业秘密的实质内容，例如，利用计算机窃密、电话窃听、照相机拍照或者偷阅权利人的商业秘密之后，再凭借大脑的记忆，把该商业秘密再现出来。这种情况究竟属于“盗窃”手段还是本条规定的“其他不正当手段”，理论上存在不同的认识。有的学者认为，上述方法应属于以其他不正当手段获取他人的商业秘密[1]。也有学者认为，上述手段是盗窃他人商业秘密的表现形式，认为盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密。盗窃在窃取“客观商业秘密”即商业秘密的客观表现形式时成立，在窃取“主观商业秘密”即商业秘密的实质内容时也成立[2]。还有学者认为，对此不能一概而论，要看以何种手段为主，如窃取了商业秘密后复印、照相、模拟之后送回的，理应认为是盗窃，如就地利用被害人的复印工具复印、利用照相器材照相或利用模拟设备模拟后拿走，也不失为盗窃。如果现场采取复印、照相、模拟而没有使用被害人的其他工具，就只能认定为以其他不正当手段获取商业秘密，因为在这种情况下行为人并没有通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密，故而不能认定为盗窃[3]。?

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