商业秘密是继专利、商标、著作权之后的新兴知识产权客体，代表着权利人生产或者经营的潜力和竞争优势，对权利人具有实际的或者潜在的经济价值。《反不正当竞争法》从保护公平竞争、制止不正当竞争的角度，将侵犯商业秘密行为作为不正当竞争行为予以禁止，是对我国知识产权保护法律制度的有效补充。

商业秘密是依靠权利人通过保密方式予以保持的无形资产，其内容具有一定的专业性，其表现形式往往是秘密而又隐蔽的。因此，在执法中对其认定存在一些难点。

一、商业秘密认定中的难点

所谓商业秘密，根据《反不正当竞争法》第10条第三款规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。法律关于商业秘密四个构成要件的规定中，不为公众所知悉和采取保密措施是商业秘密认定中的难点。

1.“不为公众所知悉”的认定

秘密性是商业秘密的构成要件之一，判断秘密的标准是不为公众所知悉。不为公众所知悉实质是对知悉主体范围的规定，如果知悉主体的范围扩大到公众，商业秘密则无秘密可言。侵权人往往以公众知悉为由，否认构成商业秘密。

行政执法中在认定是否为公众所知悉时，存在公众地域之争。由于信息传递方式方法的差异造成信息传递速度快慢不同，形成信息知晓地域的范围不同，对那些传递速度慢的信息来说，在已传递到的范围内，该信息公众皆知，无秘密可言，但在未传递到的范围内，信息仍呈现为秘密的状态。比如某项技术在国外已处技术成熟阶段，为公众所知悉，但在国内仍属新技术，只为少数人掌握，在此情形中，能否认定该技术信息“不为公众所知悉”?

商业秘密是依靠权利人通过保密方式予以保持的无形资产，商业秘密的秘密性认定不应存在地域限制，否则易造成国外成熟的技术在国内属商业秘密的不合理现象。这种不合理现象既阻碍科技进步，又有违商业秘密的秘密性实质。特别当互联网将地球联结成地球村时，对公众的地域限定更失去了意义。显然，不为公众所知悉的实质是指该信息是否属于公知信息，即公众能否从公开途径获取信息，而不论公众是否已知悉，也不论该公开途径是否便当。当信息客观上已经处于一种可以从公开、正当渠道获得的状态，该信息即是公知信息。行政执法中关于“不为公众所知悉”的认定，应围绕该信息是否属公知信息展开，围绕权利人主张的“商业秘密”是否可以从公开、正当渠道获取展开举证。如果能从公开、正当渠道获取的证据材料，直接载明了与“商业秘密”相同的信息，无疑是公知信息。

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