【案情】

2012年10月23日，付某驾车撞上骑二轮摩托车的汪某，事故造成汪某伤残三级。事故经交警大队认定被告付某负事故的全部责任。在事故发生的第二天，案外人张某向交警大队出具了一份担保保证书，内容：保证被告陈某不阻碍、逃避公安机关、行政复议机关或者人民法院的传唤、复议、审理和执行。如不履行担保义务，被告李某愿意承担相应的法律责任。汪某出院后，因赔偿问题不能达成一致，汪某向法院起诉，法院判决付某赔偿给汪某共计173524.74元。在执行过程中，因付某下落不明，汪某要求法院执行担保人张某的财产。

【分歧】

对可否直接执行执行担保人的财产存在争议

第一种意见认为，本案可以直接执行担保人的财产，既然担保人提供了担保，就应该承担担保责任，当然可以执行其财产。

第二种意见认为，该担保发生在案件审判之前，交通事故处理中，既不属于案件审理中的担保，也非执行担保，既不适用《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》(试行)第85条的规定，也不适用《民事诉讼法》第二百三十一条、《最高人民法院关于适〈中华人民共和国民事诉讼〉若干问题的意见》第269条、270条的规定。不能裁定执行担保人的财产。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

本案争议的焦点在于如何认定案外人张某向交警大队出具的担保保证书的性质。可以肯定的是该担保发生在公安机关处理该起交通事故中，既不在案件审理过程中，亦不在案件执行过程中。《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》(试行)第85条规定，人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。所以该担保既不属于案件审理中的担保，不适用该条的规定。《民事诉讼法》第二百三十一条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。《最高人民法院关于适〈中华人民共和国民事诉讼〉若干问题的意见》第269条规定，民事诉讼法第二百三十一条规定的执行担保，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书;由第三人担保的，应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。第270条规定，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产， 或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。所以该担保既不属于执行担保，不适用该两条的规定。综述，法院不能裁定执行担保人张某的财产。

另外，该担保属于民事担保还是行政担保存在疑问，笔者认为，该担保属于行政担保。担保人张某是在公安机关处理交通事故过程中，向公安机关提出人保保证的，其出具的《担保人保证书》的内容是“保证被告陈某不阻碍、逃避公安机关、行政复议机关或者人民法院的传唤、复议、审理和执行。如不履行担保义务，张恒云愿意承担相应的法律责任。”从《担保人保证书》的内容来看，张某的保证是行政人保保证，而不是民事人保保证，因为其保证的内容与行政人保保证的内容完全一样。从《担保人保证书》的主体来看，保证人是张某，被保证人是肇事者付某，第三方是公安机关，而不是被害人(债权人)汪某。在这三方当事人之间，保证人、被保证人与第三方公安机关的地位是不平等的。从《担保人保证书》中，保证人的保证行为来看，保证人的保证行为是保证被告付某不阻碍、逃避公安机关、行政复议机关或者人民法院的传唤、复议、审理和执行。而不是保证第三人张某对损害结果履行赔偿责任，因为这与《担保法》第65条的规定不一致。 从《担保人保证书》中，保证人的保证责任来看，保证人的保证责任是，如保证人不履行担保义务，保证人张某愿意承担相应的法律责任。这里的法律责任不是《担保法》规定的负连带赔偿责任的法律责任，而是《治安管理处罚法》规定的法律责任。《治安管理处罚法》第109条第二款都对保证人不履行担保义务，规定了相应的法律责任。其中，根据《治安管理处罚法》第109条第二款的规定，保证人不履行担保义务可能会承担3000元以下的罚款。既然该担保不属于民事担保，法院当然不能裁定执行担保人张恒云的财产。

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