一、用人单位延长工作时间应承担的实体义务：

1.加班的时间必须符合法律规定【《劳动法》第41条】;

2.必须支付加班费【《劳动法》第44条】：加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要，在规定时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。

二、用人单位违法延长工作时间的，应当承担相应的行政/民事法律责任【《劳动保障监察条例》第25条/《劳动合同法》第85条】：

1.用人单位违法延长工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。

2.用人单位安排加班不支付加班费的：

a.由劳动行政部门责令用人单位限期支付加班费;

b.逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

三、加班费的计算方式：

1.劳动合同中明确约定了基本工资和加班费的标准，并且约定的加班费的计算基数不低于基本工资的：

a.以基本工资为基数计算加班费存在不合理性;

b.应以约定的加班费的计算基数计算加班费。

2.劳动合同约定了劳动者的基本工资，但没有约定加班费的计算基数，且用人单位实际支付加班费的计算基数低于基本工资的：应当认定用人单位违反了法定义务，按照基本工资的标准不足加班费的差额。

3.劳动合同中没有约定基本工资和加班费：

a.诉讼中，根据双方当事人提供的证据能够判断劳动者的工工作时间和工资报酬：将实际发放的工资报酬作为制度工作时间和加班时间的所有工资，计算出每小时的工资标准，以此作为计算加班费的基数;

b.劳动者有证据证明实际发放的工资并不包括加班费：不应按上面方式计算加班费。

c.计算出的每小时工资低于最低工资标准的，应当按照最低工资标准或者在该企业从事相同/类似工资的其他劳动者的工资标准计算加班费。

4.用人单位在劳动合同中约定了基本工资/加班费的计算基数以基本工资为标准，但是加班费之外还支付了生活补贴/津贴/奖金：

a.如补贴/奖金是对劳动者制度工作时间内的劳动的其他补偿，并不随用人单位的效益/其他因素的变化而改变：补贴/奖金应当计入加班费的计算基数之内;

b.如奖金是根据劳动者的工作业绩发放的：应当根据劳动者主张加班费的期间的工作业绩来判断是否计入工资的范围从而作为加班费的计算基准。

5.劳动合同只约定基本工资/没有约定加班费计算基数：基本工资之外补贴/津贴/奖金都应当计入加班费计算基数(奖金的数额可以根据劳动者一定时期内获得奖金的平均数额计算)。

【陈其象律师提示】

①用人单位安排加班不支付加班费，劳动者提起诉讼要求用人单位支付加付赔偿金的，法院应予受理。

②劳动者主张加班费的诉讼请求，其法律属性为主张劳动报酬请求权：

a.劳动者应当对劳动报酬请求权发生的原因的事实【即加班事实】承担举证责任;

b.劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果【应理解为劳动者主张的加班事实被推定】;

c.只要劳动者提出证据证明用人单位掌握了两年之前加班事实存在的证据，用人单位不提供该证据，仍应承担加班费事实被推定存在的不利后果，劳动者的加班费请求权仍应活动支持。

③在非全日制工作场合，劳动者在超出制度工作时间以外的时间计算加班费：

a.劳动者的当天工作时间超过8小时，则8小时之外的工作时间应当计算加班费;

b.劳动者在休息日和法定节假日工作的，应当计算相应的加班费。

④我国现行法关于加班费标准的强制性条款，对劳动者与用人单位就劳动合同解除/终止后相关权利义务的约定的效力不产生影响：

a.劳动合同解除/终止后当事人就加班费作出低于法定标准约定，在无其他无效情形前提下，应认定有效;

b.双方约定的加班费低于最低工资标准的，低于部分应当认定无效【最低工资是法定最低工资标准，属性效力性强制性规范：约定工资标准的劳动合同条款应当无效;劳动者与用人单位签订解除/终止劳动合同后的权利义务的协议中关于支付未付/工资报酬的约定低于最低工资标准，也应当认定约定无效】。

【法条链接】

《劳动法》

第四十一条【工作时间延长限制】用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

第四十二条【限制的例外】有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的;

(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的;

(三)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条【禁止违法延长工作时间】用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

第四十四条【延长工时的报酬支付】有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《劳动保障监察条例》

第二十五条　用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。

《劳动合同法》

第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(三)安排加班不支付加班费的;

(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)

第三条【加付赔偿金争议的受理】劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

第九条【加班事实的举证责任分配】劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

【提示】实际上对审判实践中加班费仅支持两年在证明上的否定。

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