正当防卫中的防卫超过限制而导致的不作为犯罪认定，在实际案例中是否过限难以认定，因此经常导致在司法实践中难以把握。接下来由律咖网的小编为大家整理了一些关于刑法上的"防卫过当"究竟是怎么界定的,怎么认定防卫过当方面的知识，欢迎大家阅读!

【案情经过】

2014年12月22日中午，马某在慈溪乘坐k201路公交车外出。途中，他无意中把手放进上衣口袋，猛然发现里面放着的钱包不翼而飞，上衣口袋也被割破。很显然，是碰上扒手了。马某立刻怀疑身边的唐某，且发现唐某身上可能携带刀具，便更加确信自己的判断，遂问道：“你是不是拿了我钱包?”唐某矢口否认。气急的马某掏出随身携带的瑞士军刀，让唐某交出钱包。无奈之下，唐某只好交出马某的钱包，但仍不承认是自己偷的，而一口咬定是马某掉出来的。人赃俱获，唐某依然抵赖，这让马某更加生气，就和唐某争吵了起来。此时，同在车上的唐某同伙钟某闻讯后上前“解围”：“有什么事情好好说，刀不要拿出来!”

见钟某过来帮腔，马某意识到钟某是唐某同伙，又与钟某发生争吵，进而三人扭打在一起。

争斗中，见钟某伸手过来，马某下意识地用拿刀的右手抵挡，手中的刀刺中了钟某的脖子，钟某当场流血如注。此时，唐某见难敌马某，遂掏出随身携带而在作案中备用的折叠刀，却被马某一刀刺向左腋而受伤。之后，伤势严重的钟某被唐某送往医院，最终因抢救无效死亡。

经鉴定，死者钟某系单刃锐器刺破右颈总动脉致大失血死亡，唐某也构成轻微伤。此后，公诉机关认为，马某的行为是故意伤害他人身体，并致人死亡，已经触犯刑法，应以故意伤害罪追究刑事责任，以马某涉嫌故意伤害罪向宁波中院提起公诉。同时，死者钟某的家属也提起了附带民事诉讼，要求马某赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金等68万余元。

庭审中，被告人马某的辩护人指出，马某当时用刀反击是有原因的。他意识到对方身上有刀或刀片之类的工具，所以在向唐某索要钱包未果时，又看见对方想从腰间掏凶器情况下，才拿出小刀逼对方还钱。被告人马某自行辩护认为：“两名小偷仗着人多，又有刀，态度嚣张，抗拒抓捕，并率先动手，当场使用暴力攻击我，我在人身安全遭到严重威胁情况下，为求自保，只能用刀反击。自己的行为完全属于正当防卫，依法不应负刑事责任。”

2015年7月9日，宁波市中院经审理后认为，马某与唐某、钟某扭打在一起，说明唐某、钟某的不法侵害一直持续并正在进行，马某为使其自身权利免受不法侵害而实施持刀捅刺被害人的行为，属于防卫行为。但该行为明显超出当时钟某、唐某的不法侵害对其人身安全所造成的危害程度，致一人死亡、一人轻微伤，因此系防卫过当，依法应当负刑事责任，应予减轻处罚，故认定马某的行为构成故意伤害罪，判处马某有期徒刑五年，并赔偿钟某家属经济损失10万元。

审判实践中，对于同一行为，不同的人、从不同角度评判，往往会有不同的结论。

从上述案例认定的基本事实看，马某勇于同违法行为作斗争，是值得社会肯定和提倡的，而正当防卫在鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义[注1]。如果其在唐某交出钱包后，面对两名违法分子而退缩，不再追问唐某的违法行为，马某便可避免来自违法分子潜在的侵害，更会避免现实的牢狱之灾，但容忍、姑息违法行为就是滋养、鼓励犯罪，被全社会所唾弃。然而在法治的评价下，马某同违法分子作斗争的行为竟使自己身陷囹圄，不免让人感到法律的僵硬和解释法律的公检法机关的错位与无情。

再从换位思考的角度审视此案，如果你是本案马某，以一敌二，且违法人员携带凶器。既然社会倡导公民勇于同违法行为做斗争，你又是好公民，那么你在防卫中能够把握好防卫的限度而避免过当吗?如果这个问题对于大多数人来说，都很难回答，那就说明一般人在正当防卫中难以避免防卫过当。换言之，一般人在正当防卫中欲防止过限，实属强人所难。而法不强人所难是西方法谚，刑法上解释为期待可能性，是法律人首当遵守的适用原则。与社会主流价值观相悖且不具期待可能性的行为能评价为犯罪吗?

如果上述问题不能妥善解决，宁波市中院的此案的判决就会遭到质疑。

【法律解读】

法院判决是通过法律的视角对社会关系加以评价。既然用法律手段解决社会矛盾，分析此案的是与非、对与错，就要审视行为人的客观行为和主观意志。

宁波市中院审理后认定，马某与唐某、钟某扭打在一起，说明唐某、钟某的不法侵害一直持续并正在进行，马某为使其自身权利免受不法侵害而实施持刀捅刺被害人的行为，属于防卫行为。同时又认定该行为明显超出当时钟某、唐某的不法侵害对其人身安全所造成的危害程度，致一人死亡、一人轻微伤，因此系防卫过当，依法应当负刑事责任。该段文字的表述，既认定马某实施持刀捅刺被害人的行为为正当防卫，又认定该行为明显过限，致一死一伤，属于防卫过当，前后矛盾，让人费解。法院的判决书中说理部分的论述历来是短板。既然宁波市中院没有阐明防卫过当的理由，笔者尝试运用防卫过当理论对该院的判决理据加以分析，从而解开此案认定防卫过当的谜团。

欲解开防卫过当的面纱，首先要重温一下正当防卫。正当防卫(又称自我防卫，简称自卫)，是大陆法系刑法上的一种概念。我国刑法理论认为，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫应该符合四个条件：一、正当防卫所针对的，必须是不法侵害;二、必须是在不法侵害正在进行的时候;三、正当防卫所针对的、必须是不法侵害人;四、正当防卫不能超越一定限度[注2]。

再来谈谈防卫过当。根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，防卫过当需要具备前三个要件，且第四个条件要“超越一定的限度”。我国《刑法》第二十条第二款明确规定“造成重大损害”，进而成为防卫过当的第五个构成要件。除此之外，在防卫过当情况下，行为人对于过当的结果在主观上必须具有罪过，否则就不能以防卫过当追究其刑事责任。关于防卫过当的罪过形式，我国刑法理论中曾有故意说、过失说、故意与过失并存说、间接故意、过失和意外事件并存说、间接故意与过失并存说等数种不同观点[注3]，其中间接故意与过失并存说是刑法理论中的通说。这种观点认为，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，而可能是间接故意和过失，其中大多数情况是疏忽大意的过失，极个别情况下是过于自信的过失[注4]。新刑法颁布之后，通说的观点仍然为许多学者所支持，按照这种观点，新刑法对正当防卫限度条件的修改并没有改变防卫过当主观罪过方面的内容[注5]。因果关系虽然不是犯罪客观要件，而只是解决某个结果能否归责于某个行为的问题，但解决了这个问题后，因果关系便完成了使命，失去存在价值，因此因果关系只是行为与结果之间的桥梁，而非实体要件。即便如此，因果关系在认定犯罪中不可或缺，而防卫过当若按犯罪处理，依然应作为要件之一。

综上，我们可以将防卫过当归纳为七个必备要件：

一是前提要件，即针对不法侵害行为;

二是时间要件，必须在不法侵害正在进行时;

三是对象要件，即必须针对不法侵害人;

四是明显超过一定的限度;

五是对不法侵害人造成重大损害;

六是主观要件，即主观至少要有过失;

七是因果关系要件，即明显超限行为与重大损害之间存在刑法上的因果关系。

理清防卫过当后，我们将这七个构成要件作为大前提，将本案事实作为小前提进行演绎推理。

既然宁波市中院判决认定马某的行为构成正当防卫，有属于超限，我们直接推导出此案符合防卫过当七要件中的前三个要件，即前提要件、时间要件和对象要件。接下来分析第四个要件，即超限要件。防卫人事先携带的防卫工具不是非法携带的犯罪工具，所以，只要其防卫强度是为制止不法侵害所必需的，那么，就是没有超过正当防卫的必要限度[注6]。本案中，马某的行为可分为三个作为和一个不作为。携带的瑞士军刀行为不是非法携带的犯罪工具，不在评价范围之内。

第一个行为，马某在预测违法人员唐某身上携带刀具的情况下，手持瑞士军刀迫使违法人员唐某交出赃物的行为，是索取被扒窃的赃物行为，该救济行为法律没有禁止，不能认定防卫过当。

第二个行为，即马某索回被盗的财物后，与两名拒不承认扒窃的违法人员唐某和钟某发生肢体冲突，扭打在一起，马某的刀刺入钟某的颈部。此时，唐某和钟某虽然赤手空拳，但马某以一敌二力量悬殊之下，手持瑞士军刀虽一定程度上超过必要限度，但从唐某随身携带刀具以及现场为封闭空间看，不能评价马某明显超过必要限度。

第三个行为，即唐某掏出作案用的折叠刀时，马某还击，一刀刺中唐某左腋致其轻微伤。再看第五个和第七个要件，即重大损害结果和因果关系。本案中，唐某和钟某受到伤害，其中钟某死亡，属于重大损害结果;通过鉴定结论，钟某的死亡结果是马某用刀刺入颈部造成的，即马某的第二个行为与钟某的死亡有因果关系。

最后，评判第六个要件，即马某主观上是否有罪过。此处的主观方面仅对造成死亡结果的第二个危害行为所做的分析。本案中，马某为制服违法行为时与唐某、钟某扭打在一起，应该能够认识到在此时手持的瑞士军刀可能伤及自己或他人身体，甚至造成身体严重损伤，但仍未停止。这种为了保护较小法益而将较大法益陷于危险境地的主观心态不被法律所允许。

因此，无论评价为间接故意还是过失，均应认定马某主观上存在罪过。然而，尽管马某在第二个作为行为时主观上存在罪过，而且与钟某的死亡结果又存在因果关系，但该行为不符合明显超过必要限度的构成要件，无法直接将其评价为防卫过当。至此，演绎推理似乎陷入了困局。

为解开迷局，还需要关注马某行为中最后一个行为，即不作为行为。根据犯罪构成体系中的二阶层理论，一般情况下，正当防卫行为不会成为先前行为而产生作为义务，但因先前行为而使加害人受到严重伤害而需要救助，如果不救助会导致过当的结果，则负有防止过当结果发生的义务，否则构成防卫过当[注7]。本案中，马某实施第二个作为的行为，即将持刀将钟某颈部刺伤，血流如注。客观上，马某的这一行为给钟某造成死亡的危险，尽管钟某的死亡危险不是由马某创设，马某的该行为只能被评价为正当防卫，但其应该认识到此时如果不及时对钟某采取止血措施，将导致钟某死亡的结果。而基于这种认识，马某应责令唐某停止掏刀扭打行为，迅速抢救钟某，即马某基于正当防卫中的损害行为对钟某产生了救助的作为义务。但马某却没有责令停止扭打并及时救助钟某的行为，而是继续与唐某扭打，在将唐某刺伤后，也没有将钟某送往医院救治，最终导致钟某因抢救无效死亡的严重损害结果。

综上所述，本案中马某的行为应认定防卫过当，而对钟某的死亡结果，将如何给马某定罪，则只能结合具体案情来认定判断其主观方面，并根据主客观相统一的原则定罪处罚。

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