【内容摘要】

不安抗辩权与预期违约在理论上众说纷坛，但具体在实践中如何操作仍然面临很多问题。笔者试图从司法实践的角度来探析两制度的司法适用，从而发挥其应有的法律功能。

【关键词】：不安抗辩权、预期违约、双务合同、解除权

不安抗辩权与预期违约制度是我国《合同法》的两个重要制度。不安抗辩权是大陆法系一项传统的制度，而预期违约则起源于英美法系，是由英美法系判例法中逐渐发展起来的特有制度。但在立法目的、制度功能方面两制度有许多相似之处，因而我国许多学者从理论角度将两者进行比较，众说纷坛，莫衷一是。笔者试图从司法实践的角度逐一探析这两个制度的使用条件及具体操作程序，以便能使这两个制度在司法实践中正确适用，从而发挥其应有的法律功能。

一、不安抗辩权

不安抗辩权是指在双务合同中，应当先履行的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，有中止履行自己债务的权利①。不安抗辩权使用的条件：

1、当事人因双务合同而互负债务。不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权构成我国《合同法》中完整的抗辩权制度，三者都适用于双务合同而不能适用于单务合同。这也是由抗辩权的性质决定的。

2、双方当事人债务履行有先后顺序且履行期限已到。一个正常的双务合同，履行期限届满后，由先履行合同一方履行合同，如果先履行合同方到期未履行合同，后履行义务方可依法要求其承担损害赔偿责任。不安抗辩权制度就是为了保护先履行一方的利益而设立，因为在正常的市场交易情况下，几乎很少存在即时履行，合同生效与合同履行必然存在时差，那么在这段时差中，后履行一方由于各种情况，导致其不能或不可能在先履一方履行后，而无能力按照合同履行，这时先履行方就可以适用不安抗辩权制度来保护自己的利益。当然要运用不安抗辩权制度就必然要提供证据证明后履行方有《合同法》第六十八条规定的情形之一，如果未能提供证据证明而给后履行方造成损失时，先履行方应当承担违约责任。由此可见，不安抗辩权制度是为了贯彻公平原则，保护正常的市场交易秩序，而给先履行方阻止自己违约的权利。

3、后履行义务方有不能对待给付的现实危险。何种现实危险才能构成不安抗辩权的行使条件？我国《合同法》第六十八条分别采用列举式和概括式明文规定了以下情形出现时，可以证明后履行方有不能对待给付的危险：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

不安抗辩权条件具备后，先履行义务方就可以行使不安抗辩权。但行使了不安抗辩权并不意味着不安抗辩权带来的法律后果都解决了。如果对方提供了相应的担保，预见方就应继续履行合同，抗辩权就此消灭。如果对方未提供相应担保，也未恢复履行能力，预见方这时是否享有合同解除权？关于这一点，大陆法系各国对此也未能达成统一，我国许多学者认为：即使对方未提供担保也未恢复履行能力，预见方也不应享有合同解除权。我国《合同法》第六十九条规定：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保，中止履行的一方可以解除合同。《合同法》赋予预见方合同解除权虽然丧失了不安抗辩权在大陆法系本身具有防御性这一特征，但这是符合我国具体司法实践的，是司法实践的需要，这样的规定具有操作性，值得肯定。

二、预期违约

预期违约，也叫期前违约②，是指合同履行期到来之前，一方明确表示其在履行期到来之后将不履行合同或对方提供相关证据，证明对方在履行期到来后将不可能履行合同。我国有学者把预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种③。

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