【案情】

2010年2月，黄某因为做生意周转需要在朋友李某处借款3.3万元，并出具了借条，约定年底付清。5月的一天，黄某突然接到李某表弟谢某的电话，称所欠李某3.3万元债务已经转到他那里，只要还5000元就可以把借条拿回去。黄某细问之下，对方才告诉他，借条其实是偷来的，想和他“私了”。黄某一想，如果拿到借条，债权人便没有证据向他索债。次日，黄某以5000元代价从谢某处拿回那张借条，不久，谢某案发。

【分歧】

第一种意见认为，黄某的行为不构成犯罪。因为谢某盗取借条的行为，黄某事先不知情，更没有参与，他出钱从小偷那里“买回”借条，或者说兑现债务，目的仅仅是为了消灭债务，但双方只是销毁债务凭证，该债务能否销毁还未成事实。

第二种意见认为，黄某恶意向小偷谢某兑现借款，销毁债权凭证，构成盗窃罪共犯。因为，借条属于盗窃罪侵犯的客体，即公私财产，黄某虽然未参与谢某偷窃借条的过程，但事后，他通过支付5000元拿回借条，使得李某的33000元债权归于灭失，换句话说，本案侵犯的对象不是直接占有有价值的被盗财物，而是通过减少对方债权实现占有。

【分析】

原文是第二种意见，黄某的行为已构成盗窃罪，其理由是：

一、黄某行为已构成犯罪

判断一种行为是否构成犯罪，主要是看该看该行为的社会危害性、具有刑事违法性、应受惩罚性。其中，社会危害性，即行为人通过作为或者不作为的行为对社会造成一定危害，这是构成犯罪最本质或最基本的特征。一种行为对社会没有造成危害，或者说没有破坏正常的社会秩序和安定，也就没有必要通过法律予以制止或惩罚。本案中，借条系李某合法取得，是真实反映他与黄某之间的债权债务关系的最直接凭证，从一定意义上也是唯一凭证，丧失借条则意味着李某无法实现债权。黄某与谢某合谋通过较低的代价(支付5000元)，使得李某对其享有的3.3万元债权归于灭失，这种行为已严重破环了《刑法》所要保护的合法权益，不治以刑罚不足以维护受害方权益和正常的社会秩序。

二、黄某行为构成盗窃罪

首先，本案中认定谢某构成盗窃罪是前提，认定谢某犯罪取决于借条是否属于盗窃罪所指向的“公私财物”。有人认为，借条属于记名债权凭证，不能够即时兑现。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中关于被盗物品数额的计算对有价支付凭证、有价证券、有价票证进行了区分，规定了盗窃不能够即时兑现或必须提供证明才能兑现的，其数额不能计算为盗窃财物的数额。笔者不敢苟同，认为在此类案件中应区别对待。如果，该借条没有兑现或部分兑现，不能作为盗窃数额计算，仅仅是作为一种债权凭证;如果该借条已经兑现就应计算进盗窃财产数额。人们生活中，借条完全即时兑现的，只是没起诉到法庭而已。我国2005年10月27日批准的《联合国反腐败公约》第2条第4项明确规定，财产包括证明对这种资产或者权益的法律文件或文书，括债权债务凭证也应归纳在内。

其次，谢某盗得借条，并不等于盗窃既遂，只有黄某的兑换，才使盗窃借条后的目的得以实现，引发了盗窃行为的最后终结、危害后果实际发生，并实现对财物的非法占有：一方面是小偷占有借条中本应属于失主的3.3万元;另一方面黄某持有、销毁借条，为赖债并消灭失主的债权提供了可能。小偷谢某与黄某的行为，成为犯罪行为的两个方面，且是不可分割的有机整体。最后，黄某的行为构成了盗窃罪，属于共同犯罪中的从犯。从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪人。从犯罪意图形成的时间上看，可以将从犯划分为事前从犯和事后从犯。事后从犯是指明知主犯实施了犯罪，但为了让该主犯实现犯罪的最后目的，或使该主犯避免或者逃脱逮捕和判罪的惩罚，而在犯罪实施后藏匿、隐瞒或帮助主犯的人，且具其中之一即可构成。本案中，无疑黄某的行为属于事后从犯：一是正因为他事前“并不知晓，更没有参与盗取借条的行为”，而是在事后通过“购买”借条，帮助小偷实现犯罪的最后目的;二是其行为在整个犯罪中是一种次要或者辅助作用,仅仅是在事后促成了整个盗窃最终完成、危害结果最终发生;三是黄某具有主观上的故意，即明知小偷的行为属于犯罪，却为了一己之私而为之，显然不应按民事纠纷处理。

三、从财物损失的角度来看，本案的被害人显然是李某，换句话说，李某是谢某和黄某犯罪行为直接指向的对象，侵犯的又是同一客体。

原文认为黄某向小偷兑现借款与小偷谢某共同构成盗窃罪的共犯过于牵强，其结论及理由疑问多多，难于自圆其说，该案件特殊且典型，有待进一步探讨的价值。本文作者同意小偷谢某应以盗窃罪给予惩处的结论，但对小偷谢某构成盗窃罪的理由依据不完全赞同原文观点宜作进一步补充，且不同意原文认为的向小偷兑现借款的黄某也构成盗窃罪共犯的结论，笔者倾向第一种意见认为黄某不构成犯罪比较适合。

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