刘某等六人拟设立一家股份有限公司，由于从设立到正式成立需要一段时间，刘某为加快经营进度，遂在公司申请核准登记证期间，以公司名义向一家工厂购买了家用电器并欠下货款30余万元。后由于公司在设立条件上不符合法律规定且在程序上存在瑕疵，登记机关拒绝核发营业执照，使得公司的成立行为没有全部完成。

诉讼中,就工厂可以向谁索要货款产生了争执。

笔者认为，工厂可以向刘某等六人索要货款，且该六人必须承担连带责任。理由是：

刘某等六人实际上就是公司的发起人。公司发起人是指为了设立公司通过协议组成的团体，其权限范围是与公司设立有关的行为，在此权限范围内，发起人可以以设立中公司的名义进行对外活动，如签订合同等等。

由于设立中公司的最后结果有成立和不能成立两种，因而对设立中公司进行民事行为所应承担的责任也应区别对待。一方面，如果公司成立，发起人作为一个整体便不存在，设立中的公司和成立后的公司成为同一体，发起人因设立公司行为所产生的权利义务自然应归属于成立后的公司；另一方面，公司不能成立又称作公司设立失败，即是指公司没有能够完成设立行为的情形，原因包括投资环境发生变化、发起人在申请公司登记之前停止设立活动、发起人未能就出资方式或组织人员选任达成一致、登记机关不予登记等等。此时，公司没有新的独立的法人资格承担公司设立中所产生的权利义务，发起人必须对因设立公司行为所产生的义务承担责任。《公司法》第九十五条也已明确规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为产生的债务和费用负连带责任；……”本案中，由于刘某等6人设立中的公司不能成立，与工厂之间发生债务，即属于后者。

作者：兴国法院 曾育锋 

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