承揽合同中的风险负担，是指在承揽工作完成过程中，工作成果因不可归责于当事人任何一方的事由而毁损灭失时，应当由何方负担损失的问题。如果由承揽人负担，则承揽人不能向定作人请求支付报酬或其他费用;如果由定作人负担，则定作人虽然不能得到工作成果，也应当支付报酬或有关费用。

(一)案情简介

某保温材料厂(以下简称材料厂)与m公司签订一份合同书，规定“由材料厂为m公司承建的a楼房进行室内聚氨脂喷涂发泡工程。交付期为8月上旬，工程按国家标准验收，底部刷防火漆，m公司应交预付款10万元，工程总造价30万元，实行由材料厂包工包料”。之后，m公司如约交付了预付款10万元，材料厂即进入工地现场开始施工。8月16日，突然发生火灾，将材料厂尚未刷防火漆的发泡工程烧毁，此时，双方对已完成工程造价28万元均无异议。火灾发生后，经公安消防部门认定，失火原因为：n公司进入a工程地域内进行电焊，未采取防护措施所致。一月后，m公司至法院起诉，称材料厂未能如约交付工程，现工程烧毁，请求材料厂返还其预付款10万元。材料厂拒绝给付，并反诉称，工程最终未能交付，是因m公司整个工程安排不利，造成火灾，与己无关，m公司还应支付其已完工工程款18万元。法院经过审理后判决m公司支付材料厂已经完工的工程款18万元。[ 刘秀艳 《人民法院报》[n] 2001.3.29]

(二)思考方向

虽然我国《合同法》没有明文规定承揽合同中工作成果的风险负担，但是可以类推适用《合同法》第142条关于买卖合同中标的物的风险负担的规定。对于工作成果须实际交付的，在工作成果交付前发生风险的，由承揽人负担;交付后发生风险的，由定作人负担。但工作成果的毁损、灭失于定作人受领迟延时发生的，则应由定作人承担该风险。对于工作成果无须实际交付的，在工作成果完成前发生的风险由承揽人负担;在工作完成后发生的风险，则由定作人负担。所以判断本案中应当由谁来承担材料厂尚未刷防火漆的发泡工程烧毁的风险，应当按照上述标准进行判断。

(三)法律规定

1.《中华人民共和国民法通则》第七十二条：财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

2.《中华人民共和国合同法》第一百三十三条：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第一百四十二条：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定的除外。

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