[案情]

2004年春，原告苗长孝、苗建明、高长明将他们各自承包经营的本村集体土地共10亩，租赁给案外人苗顺永，此后苗顺永开始在租赁土地上修建砖厂。此间被告山西省临县国土资源局按苗顺永的申请，为其核发了有效期一年的《采矿许可证》和《临时用地凭证》。2006年12月26日，三原告向该县国土资源局递交请求拆除案外人在其租凭土地上所修砖厂的申请。国土资源局于2007年1月19日立案查处，于2007年5月23日下达拆除并处罚款的《行政处罚决定书》。期间未与三原告联系沟通，于是，三原告于2007年3月8日向临县人民政府提出复议申请，要求政府拆除砖厂，被告临县人民政府既未受理复议，也未转达有权处理的有关部门并告知申请人。为此三原告于2007年6月6日将临县国土资源局和临县人民政府列为被告提起行政诉讼，请求两被告履行法定职责，拆除砖厂的违法建筑物。该案因被告是临县人民政府，吕梁市中级人民法院指定在方山县人民法院审理。

[评析]

本案审理中存在两个争议的焦点：一是三原告将承包土地出租后，其是否还是承包土地的利害关系人？能否以原告资格提起诉讼？二是两被告在行政执法的过程中是否构成行政不作为？

笔者认为，原告苗长孝等三人将各自承包的农村集体土地出租后，依土地流转事实，是否已将土地使用权转变为租期届满后收回经营土地的可期待债权，是认定本案三原告主体资格是否适格的关键。对此，《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第5款规定：土地承包人将承包土地出租后，其土地承包关系不变，原承包方继续享有原土地承包合同的权利义务。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第16条规定，农村土地承包人对行政机关处分其使用的土地的行为不服，可以以自己的名义提起诉讼，故三原告以两被告不履行法定职责为由提起不作为行政诉讼，其原告主体资格适合。

原告苗长孝等三人认为临县国土资源局未能依法在60日内履行原告请求的法定职责和答复原告，是典型的行政不作为。但根据行政机关职权法定，越权无效，依程序办事的行政法治原则要求，构成行政不作为的条件之一是接受申请的行政机关具有与请求事项相应的法定职责，土地法及相关法规并未赋予土地行政主管部门自己履行拆除违法建筑的法定职权和义务，即使是事实清楚的违法占地行为，也不允许未经法定程序查处，当然也不能对违法占地形成的违法建筑直接实施拆除，因此尽管本案临县国土资源局未在法定期限内对原告的申请给予答复，但因原告的请求事项超越被告的法定职权，而致其不作为行政行为缺乏必要的构成要件，而不能成立。同样的道理，临县人民政府依土地管理法的规定，只对土地使用权和所有权争议行使监管职权，而无权对土地违法案件直接履行拆除的法定职责义务，所以原告的请求因缺乏法律依据，而不能予以支持。

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